TJMA - 0827915-66.2022.8.10.0001

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL nº 0827915-66.2022.8.10.0001 Sessão virtual de 15 a 22 de maio de 2023 Apelante: JOÃO VICTOR DE MOURA FERREIRA Defensor Público: Audísio Nogueira Cavalcante Júnior Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Revisora: Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO APELAÇÃO CRIMINAL.

POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

CULPABILIDADE.

VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM ELEMENTOS DO CASO CONCRETO.

MANUTENÇÃO.

IMPUTAÇÃO DE CONDUTA PREVISTA COMO CRIME PARA DESABONAR A CONDUTA SOCIAL DO AGENTE.

NÃO CABIMENTO.

PRECEDENTES DO STJ.

CONFISSÃO EM SEDE POLICIAL.

INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.

OBRIGATORIEDADE.

RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA.

I.

A majoração da pena mínima legalmente prevista para o crime imputado ao réu, referente à primeira fase da dosimetria, deve ser justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, demonstradas de forma concreta e independente umas das outras, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal.

II.

Está demonstrado o maior grau de reprovação social que o crime e o seu autor merecem, a ensejar a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, o fato de o delito objeto dos autos ter sido flagrado no momento em que a polícia cumpria mandado de prisão contra o acusado em razão de outro delito, destacando-se na sentença, ademais, que o armamento apreendido era utilizado para a prática de crimes, inclusive aquele que ensejou o mandado de prisão.

III.

A simples alegação de que o acusado integra organização criminosa não enseja, na primeira fase da dosimetria, o juízo desabonador da conduta social do agente.

Ainda que o réu respondesse a inquérito policial ou ação penal pelo crime do art. 2º da Lei nº 12.850/2013, tais feitos não poderiam ser levados em consideração para valorar de forma negativa a sua conduta social, uma vez que, consoante entendimento firmado pelo STJ na Súmula nº 444, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

IV.

Tendo o réu confessado a autoria do crime durante a fase de inquérito policial, embora tenha exercido seu direito ao silêncio durante a audiência de instrução, de rigor a aplicação da atenuante da confissão, aplicando-se ao caso a Súmula nº 545 do STJ, segundo a qual, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

V.

Apelação criminal parcialmente provida, para reduzir as penas aplicadas contra o réu, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0827915-66.2022.8.10.0001, “unanimemente e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal conheceu e deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Relator), Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro e Sebastião Joaquim Lima Bonfim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato.

São Luís/MA,data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por João Victor de Moura Ferreira, pugnando pela reforma da sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal do Termo Judiciário de São Luís, da Comarca da Ilha (ID nº 24432148), que, ao julgar procedente a inicial acusatória, condenou o acusado nas sanções constantes do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada) a cumprir pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de sanção pecuniária de 20 (vinte) dias-multa, em valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, sendo-lhe, ademais, negado o direito de recorrer em liberdade.

Consta da denúncia (ID nº 24432098), recebida em 21/07/2022 (ID nº 24432101), que no dia 24/05/2022, por volta de 11h, policiais civis se dirigiram à residência do réu, localizada na Vila Baiana, bairro Maracanã, nesta capital, para fazer cumprir contra ele mandado de prisão temporária derivado do processo nº 0827280-85.2022.8.10.0001, ocasião em que foi apreendido no local um revólver calibre 22, marca Taurus, municiado, com numeração parcialmente suprimida.

Realizada a audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos das testemunhas e realizado o interrogatório do réu, por sistema audiovisual (ID nº 24432140).

As alegações finais foram apresentadas pelas partes em forma de memoriais (ID nº 24432142 e 24432144).

Da sentença condenatória interpôs o recorrente apelação, cujas razões constam do ID nº 24432151, em que traz os seguintes argumentos: (1) há erro na dosimetria da pena, especialmente no cálculo da pena-base; (2) a circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente de forma indevida, com base em argumentos vagos e imprecisos, além de fazer presunções de que a arma apreendida seria utilizada em outros crimes; (3) a circunstância judicial da conduta social do agente também foi sopesada incorretamente, pois, utilizando-se de depoimento de testemunha, fez alusão a investigação e processo ainda em curso em que é imputado ao apelante o crime de organização criminosa, em afronta à Súmula nº 444 do STJ; e (4) o réu confessou o crime em seu interrogatório, sendo devida a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

Requer o apelante, assim, a reforma da sentença, para que as penas impostas sejam reduzidas.

Contrarrazões ofertadas pelo Órgão Ministerial sob o ID nº 24432153, nas quais assinalou existir equívoco na valoração negativa da circunstância judicial da conduta social do réu, razão pela qual requer o parcial provimento do presente recurso.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, no sentido de que seja mantida inalterada a sentença (ID 25070183). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o apelo merece ser conhecido, passando-se à análise do mérito.

Conforme relatado, o apelante João Victor de Moura Ferreira foi condenado a cumprir as penas de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de sanção pecuniária de 20 (vinte) dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada), porquanto, no dia 24/05/2022, por volta de 11h, foi apreendido em sua residência um revólver calibre 22, marca Taurus, municiado, com numeração parcialmente suprimida.

Irresignado com a mencionada sentença, interpôs o réu o presente recurso, em que, lastreado na tese de erronia na dosimetria da pena, requer a redução da sanção contra si imposta.

Observa-se, portanto, tratar-se a questão de fundo do presente recurso de matéria exclusivamente de direito, sendo irrefutável a materialidade e a autoria delitivas, que sequer questionadas.

Por certo, cada uma das três etapas de fixação da pena (art. 68 do CP) deve ser suficientemente fundamentada pelo juiz sentenciante.

Busca-se, com tal imposição, além de garantir a correta individualização da pena, assegurar ao réu o exercício da ampla defesa, ambos direitos fundamentais de todo cidadão (CF, art. 5º, XLVI e LV).

No que se refere à primeira fase da dosimetria, correspondente ao estabelecimento da pena-base, a majoração da sanção mínima legalmente prevista para o crime imputado ao acusado deve ser justificada pela presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, concretamente demonstradas, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal.

In casu, o juízo de primeiro grau estabeleceu a pena-base do crime do art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, em 4 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, justificando sua aplicação acima do mínimo legal (3 anos e 10 dias-multa), em face da valoração negativa de duas das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade e conduta social.

Transcreve-se fragmento da sentença sobre o ponto em alusão (ID nº 24432146): “(...) culpabilidade encontra-se bastante evidenciada, sendo de alta reprovabilidade à conduta do agente, uma vez que o acusado é contumaz na prática delituosa e restar evidenciada que a mesma seria usada na prática de crimes contra o patrimônio, sendo que inclusive os policiais estavam dando cumprimento a um mandado de prisão por prática de um outro crime (extorsão mediante sequestro); (...) verifica-se que o réu não goza de uma boa conduta social, haja vista que o policial civil PAULO VITOR DINIZ SOARES arrolado como testemunhas do MPE teve informações de que o mesmo é faccionado e de alta periculosidade; (…).” Por certo, a culpabilidade, constante do art. 59 do Código Penal, está relacionada com o grau de reprovação social que o crime e o seu autor merecem (sentido lato), não se confundindo com aquela que compõe o conceito de delito (sentido estrito), em que são analisadas a imputabilidade, a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.

No presente caso, o magistrado sentenciante evidenciou a maior reprovabilidade da conduta do réu em razão do crime objeto dos autos ter sido flagrado no momento em que a polícia cumpria mandado de prisão contra o acusado em razão de outro delito.

Destacou, ademais, que o armamento era utilizado para a prática de outros crimes, inclusive aquele que ensejou o mandado de prisão contra o acusado dirigido.

Referida dedução não destoa do contexto em que a infração penal referida neste processo foi praticada.

Tais argumentos, certamente, demonstram ser a conduta do recorrente mais repreensível do que aquela de quem simplesmente tem a posse de arma de fogo, cuja censura já é prevista no próprio tipo penal, sendo devida, portanto, a valoração negativa observada.

O mesmo não se pode dizer em relação aos argumentos utilizados pelo magistrado para negativar a conduta social do réu.

Com efeito, a circunstância judicial da conduta social, conforme leciona o professor Rogério Sanches Cunha, “trata-se do comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros” (Manual de Direito Penal.

Parte Geral.

Volume Único. 11. ed. rev., atual. e ampl.

São Paulo: Editora Juspodivm, 2022, p. 574).

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, ao abordar o tema, assim decidiu: (...) A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido.

Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais.

Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora". 4.

Rogério Greco diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social.

Esclarece o Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais".

Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684). (...) 7. "A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel.

Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019). 8.

Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. (...). (STJ.

REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).

Nesses termos, ao contrário do que decidido pelo juiz sentenciante, não há nos autos elementos de prova concretos para valorar negativamente a conduta social do apelante.

Por certo, mesmo que o apelante apresentasse inquéritos policiais ou ações penais em andamento em que lhe fosse imputado o crime de organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.850/2013) , tais feitos não poderiam ser levados em consideração para valorar de forma negativa a sua conduta social.

Afinal, o STJ firmou o entendimento, através da Súmula nº 444, que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Logo, se o mais (ação penal em curso) não enseja o desabono da conduta social, o menos (afirmação de uma testemunha) logicamente também não o poderá.

Nesse sentido, afasta-se a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social do agente.

Assim, havendo apenas uma circunstância judicial do art. 59 do CP a ser valorada em desfavor do apelante (culpabilidade) e utilizando o mesmo critério de acréscimo contido na sentença (1/6 da pena mínima para cada circunstância), a pena-base do delito em análise deve ser fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em relação à segunda fase da dosimetria, observa-se que o réu confessou a autoria do crime durante a fase de inquérito policial, embora tenha exercido seu direito ao silêncio na audiência de instrução.

Tal fato certamente exerceu influência no entendimento alcançado pelo magistrado sentenciante.

Dessa forma, aplica-se ao caso a Súmula nº 545 do STJ, segundo a qual, “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”.

Nesse sentido, aplicando-se a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), as sanções, nesta segunda fase, restam fixadas em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, as quais torno definitivas, ante a ausência de causas de aumento ou redução da pena.

A sanção privativa de liberdade deve ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, considerando tratar-se de réu primário e de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos.

A pena privativa de liberdade deve ser substituída por 2 (duas) sanções restritivas de direitos, porquanto atendidos os requisitos do art. 44 do CP, a serem estabelecidas pelo juízo da execução, nos termos do art. 66, V, “a”, e art. 147 da Lei nº 7.210/1984.

Ante o exposto, de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas impostas ao recorrente para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por 2 (duas) sanções restritivas de direitos.

Expeça-se alvará de soltura em favor do réu, para que seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não deva permanecer preso, servindo a presente decisão como mandado, ofício e outros atos de comunicação, para todos os efeitos. É como voto.

Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator