TJMA - 0817495-05.2022.8.10.0000

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL SESSÃO VIRTUAL DE 13/11/2023 A 20/11/2023 AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N. 0817495-05.2022.8.10.0000 ORIGEM: 1ª VARA DE EXECUÇÃO PENAL DE SÃO LUÍS-MA AGRAVANTE: MARCOS DOS SANTOS DE SALES DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO AGRAVADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO RELATOR: DESEMBARGADOR SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL.

EXECUÇÃO PENAL.

AGRAVO EM EXECUÇÃO.

FALTA GRAVE.

POSSE DE DROGAS DENTRO DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

PRESCRIÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

APLICAÇÃO DO PRAZO DE TRÊS ANOS.

NULIDADE DA DEFESA.

NÃO RECONHECIMENTO.

POSTERIOR REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO COM A PRESENÇA DA ACUSAÇÃO E DO DEFENSOR.

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FALTA MÉDIA.

IMPOSSIBILIDADE.

MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE CRIME PELA LEI DE REGÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Uma vez que a Lei de Execução Penal não regulamenta a matéria, a prescrição das faltas disciplinares deve ser tratada, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, de 03 (três) anos, e não pela aplicação do prazo de 360 (trezentos e sessenta dias). 2.

A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena.

Precedentes do STF e do STJ. 3.

Conquanto não tenha mais cominado pena privativa de liberdade à conduta de possuir droga para uso pessoal, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta nele inscrita.

Por consequência, a posse de entorpecentes ainda configura falta grave, nos termos do art. 52 da LEP. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos do Agravo de Execução Penal nº 0817495-05.2022.8.10.0000, acordam os senhores desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Desembargador Relator Sebastião Joaquim Lima Bonfim acompanhado pela Desembargadora Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro e pelo Desembargador Vicente de Paula Gomes de Castro.

Funcionou pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato.

São Luís, data do sistema.

Desembargador SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM Relator RELATÓRIO Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Marcos dos Santos de Sales contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Penais do Termo Judiciário de São Luís - MA (ID 107.1 - SEEU), que, nos autos do Processo Executivo n. 0010970-29.2016.8.10.0201, regrediu o regime prisional em que o Reeducando cumpria a sua pena, em razão da prática de falta grave apurada por meio do PDI n. 064/2020, consistente no fato de ter ele sido encontrado na posse de substâncias entorpecentes.

Em suas razões recursais (ID 114.1 - SEEU), a Defesa sustenta, em síntese, (i) a prescrição da pretensão punitiva da falta disciplinar imputada no referido PDI, nos termos do art. 75, inciso I, do Decreto Estadual n. 34.006/2018, uma vez que decorrido prazo superior a 360 (trezentos e sessenta) dias entre a apuração do caso e a conclusão do procedimento administrativo.

Subsidiariamente, aduz (ii) a necessidade de reconhecimento de nulidade absoluta, consistente na deficiência da defesa técnica do Agravante quando da apresentação da peça processual prevista no art. 64 do Decreto Estadual n. 34.006/2018, ao argumento de que o então defensor marcou com um “x” a tese de absolvição, sem, contudo, apor nenhuma razão ao pedido.

Por fim, em não sendo atendidos quaisquer dos pedidos acima sintetizados, requer (iii) a desclassificação da conduta imputada como falta grave para falta média, sob o fundamento de que não há razoabilidade em aplicar a sanção mais grave no âmbito penitenciário quando nem mesmo a própria Legislação (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) estabelece reprimenda tão rigorosa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 118.1 - SEEU), via das quais pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a prescrição da pretensão executória referente à falta grave.

O juízo a quo manteve a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos (ID 133.1 - SEEU).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, mediante parecer de lavra da eminente Procuradora Regina Maria da Costa Leite, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (ID 30361800). É o Relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à análise das questões que foram nele suscitadas.

Verifico que a Defesa se debruça sobre temas diversos, que ora perpassam pela análise da prescrição punitiva e da idoneidade da defesa técnica apresentada por ocasião do PDI, ora dizem respeito ao mérito propriamente dito da questão.

Assim, passo a analisar cada ponto trazido a partir da estrutura perfilhada na peça recursal. 01.

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A controvérsia inicial reside em saber qual o quantum referente ao prazo prescricional da pretensão punitiva - ou executória - da falta grave aplicada ao Reeducando.

Nesse sentido, de um lado, a Defesa e o Parquet sustentam que, diante da lacuna existente na Lei de Execução Penal (LEP), deve-se aplicar o prazo prescricional de 01 (um) ano, em decorrência do que dispõe o art. 75, inciso I, do Decreto Estadual n. 34.006/2018.

Por outro lado, o magistrado a quo e Procuradoria-Geral de Justiça adotam o entendimento de que a ausência de norma específica acerca da matéria reclama a aplicação analógica o art. 109, inciso VI, do CP, incidindo o prazo prescricional mínimo de 03 (três) anos sobre o caso.

Sem embargos da inteligência da tese perfilhada no Agravo em Execução Penal, concluo que a tese sustentada pelo juízo de origem deve prevalecer, impondo-se a manutenção do decisum vergastado.

Explico.

Conquanto em um momento inicial este Relator tenha entendido que a regulamentação referente à prescrição no âmbito prisional estivesse adstrita à competência concorrente entre União e Estados (art. 24 da Constituição Federal), demandando, assim, o reconhecimento da competência plena dos Entes Regionais quando a União não dispusesse a respeito da matéria (como reflete o caso), terminei por alterar a minha concepção, adotando a decisão colegiada desta Câmara Criminal, a qual passou a entender que o prazo prescricional para aplicação da falta grave é de 03 (três) anos.

Tal entendimento, como dito, decorre da ideia de que a LEP não regulamenta a matéria, de forma que a prescrição das faltas disciplinares deveria ser tratada, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109 do CP, de 03 (três) anos. É nessa linha de intelecção que se orienta o Superior Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

FALTA GRAVE.

PRESCRIÇÃO.

PRAZO TRIENAL.

ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Consoante a jurisprudência desta Corte, "a prescrição das faltas disciplinares de natureza grave, em virtude da inexistência de legislação específica, regula-se, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, qual seja, 3 anos, nos termos do disposto na Lei n. 12.234/2010" (RHC n. 51.678/SP, Sexta Turma, Rel.

Min.

Nefi Cordeiro, DJe de 22/6/2016).

III - Na espécie, a prática da falta grave ocorreu em 08/08/2019 e a decisão homologatória do seu reconhecimento se deu em 20/05/2021 (fls. 14-18).

Portanto, não transcorreu o triênio necessário à consumação do prazo prescricional.

IV - Não se aplica, ao presente caso, as alterações introduzidas na lei de regência, pela Lei nº 13.964, de 2019, uma vez que referida norma não dispõe acerca de prazos prescricionais das faltas disciplinares.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 713831-MG 2021/0403130-6.

Relator: Min.

Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT. 5ª Turma.

Data de Julgamento: 14/06/2022.

Data de Publicação no DJe: 24/06/2022).

E na mesma perspectiva se orienta este Tribunal de Justiça (TJ-MA.

AgExPe n. 0812727-02.2023.8.10.0000.

Relator: Des.

Gervásio Protásio dos Santos Júnior. 3ª Câmara Criminal.

Data de Julgamento: 14/08/2023.

Data de Publicação no DJe: 16/08/2023).

Esse raciocínio decorre da ideia de que, se o Legislador Estadual dispusesse acerca da matéria, estaria, indiretamente, tratando de Direito Penal, uma vez que a prescrição das sanções disciplinares é capaz de afastar diversas consequências do reconhecimento da falta grave.

Desse modo, a Legislação do Estado não apenas iria suplementar a Legislação Federal, mas sim limitar de forma indevida a aplicação da LEP.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima: Cuida-se, a prescrição das faltas disciplinares, de matéria que não pode ser regulada pelo legislador estadual.

Explica-se: por mais que a Constituição Federal estabeleça a competência concorrente da União e dos Estados para legislar sobre direito penitenciário (art. 24, I), se acaso a legislação local estabelecesse prazos diversos para regular a perda do direito disciplinar, estaria, por vias transversas, legislando sobre Direito Penal, já que a prescrição das sanções disciplinares tem o condão de afastar diversos efeitos decorrentes da falta disciplinar (v.g., regressão de regime, perda da remição etc.).

Ou seja, a legislação estadual não estaria se limitando a suplementar a lei federal, mas sim implicando indevida limitação à aplicação da Lei de Execução Penal. (LIMA, Renato Brasileiro de.

Manual de Legislação Criminal Especial - Volume Único. 11 ed.

São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 543).

In casu, a falta grave ocorreu durante o ano de 2020, tendo sido julgada e homologada em 2021, prazo, portanto, inferior àquele entendido como o necessário para a ocorrência da prescrição, de modo que, nesse sentido, deve ser mantida hígida a decisão.

Passo, assim, à análise da questão preliminar seguinte. 02.

DA NULIDADE DO PDI EM RAZÃO DA DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA A segunda insurgência da Defesa consiste na pretensão de anulação do referido PDI, sob o argumento de que há notória deficiência na defesa técnica promovida no âmbito administrativo, uma vez que, na peça defensiva, o Patrono do Reeducando se restringiu somente a marcar com um “x” as teses meritórias referentes aos interesses do Agravante, que foi sancionado por ter sido surpreendido portando celular no presídio.

Nesse sentido, é importante ressaltar que não se desconhece o entendimento desta Câmara Criminal no sentido de que a evidente deficiência da defesa técnica macula o procedimento administrativo e leva à consequente nulidade de decisão judicial que lhe seja posterior (TJ-MA - AgExPe n. 0804639-72.2023.8.10.0000.

Relator: Des.

Sebastião Joaquim Lima Bonfim. 3ª Câmara Criminal.

Data de Julgamento: 29/05/2023.

Data de Publicação no DJe: 31/05/2023).

O caso sob enfoque, entretanto, é diferente e merece o devido distinguishing.

Isso porque, na hipótese, após a lavratura do PDI, houve a realização de audiência de justificação realizada com a presença do defensor e do Ministério Público, oportunidade em que a Defesa teve a oportunidade de se manifestar, faculdade essa que foi efetivamente exercida (IDs 96.1 e 96.2 - SEEU).

E se assim o é, deve-se relembrar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 972.598) no sentido de que a realização a audiência nos moldes acima destacados supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no bojo de qualquer Procedimento Administrativo Disciplinar.

Nas palavras ressaltadas pelo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

EXECUÇÃO PENAL.

FALTA GRAVE.

APONTADA NULIDADE DO RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR.

NÃO OCORRÊNCIA.

REALIZADA OITIVA JUDICIAL.

SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento acerca da impossibilidade de dispensa do processo administrativo disciplinar para fins do reconhecimento definitivo da infração disciplinar, a teor da Súmula 533/STJ, mesmo em se tratando da prática de fato definido como crime doloso, e ainda que o sentenciado esteja cumprindo pena em regime aberto ou em prisão domiciliar" (HC n. 456.119/RS, Rel.

Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 15/10/2018, grifei). 2.

Todavia, ao apreciar o tema em questão, sob a égide o instituto da repercussão geral, o Pretório Excelso (REsp n. 972.598/RS, ATA Nº 12, de 04/05/2020.

DJE nº 117, divulgado em 11/05/2020) firmou o entendimento de que "[a] oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena". 3.

Aliás, "[f]undado nesta recente orientação do Supremo Tribunal Federal, esta Superior Corte de Justiça passou a proferir decisões no sentido de que a Súmula n. 533 do STJ deve ser relativizada, sobretudo em casos como o presente, em que o reeducando pratica a falta grave fora do estabelecimento prisional e não é realizado o PAD, porém, é efetuada audiência de justificação garantindo ao sentenciado o direito ao contraditório e à ampla defesa, pois, dessa forma, a ausência de realização do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) não causaria prejuízo à defesa do apenado" (HC n. 577.233/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020.) 4.

Na hipótese, apontada a desnecessidade de realização do procedimento administrativo disciplinar, não há óbice a que o Juízo da execução penal, dada a notícia da suposta prática de infração disciplinar grave, proceda à oitiva judicial do apenado, a qual, consoante compreensão do Pretório Excelso, dispensaria de qualquer maneira a apuração administrativa da falta. 5.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 816813-SP 2023/0127676-4.

Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. 6ª Turma.

Data de Julgamento: 22/08/2023.

Data de Publicação no DJe: 29/08/2023) (grifo nosso).

Assim, demonstrada a diferença entre o caso paradigma e a concreta situação discutida nos autos, não há que se falar em nulidade do decisum vergastado, razão pela qual passo à análise da última questão posta. 03.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA FALTA MÉDIA Por fim, é importante consignar que, conquanto não tenha mais cominado pena privativa de liberdade à conduta de possuir droga para uso pessoal, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta nele inscrita.

Por consequência, a posse de entorpecentes ainda configura falta grave, nos termos do art. 52 da LEP.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

EXECUÇÃO PENAL.

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

CONFIGURAÇÃO DE FALTA GRAVE.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 1.343/2006.

Assim, a posse de drogas no curso da execução, ainda que para uso próprio, constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP, pois o preso que pratica fato previsto como crime doloso durante o resgate das penas não demonstra comportamento adequado, apto a atrair os benefícios do sistema progressivo. - Em resumo, o STJ tem entendido que a prática da conduta de possuir drogas para consumo pessoal, prevista como crime no ordenamento, configura infração disciplinar de natureza grave no âmbito da execução penal.

Precedentes. 2.

Na hipótese vertente, a materialidade da infração ficou devidamente demonstrada por meio de laudo toxicológico. 3.

Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 547354-DF 2019/0350831-6.

Relator: Min.

Reynaldo Soares da Fonseca. 5ª Turma.

Data de Julgamento: 06/02/2020.

Data de Publicação no DJe: 13/02/2020) (grifo nosso).

E do mesmo modo raciocina esta Câmara Criminal (TJ-MA - ApCrim n. 0818209-28.2023.8.10.0000.

Relator: Des.

Sebastião Joaquim Lima Bonfim. 3ª Câmara Criminal.

Data de Julgamento: 16/10/2023.

Data de Publicação no DJe: 18/10/2023). 04.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, em acordo ao parecer ministerial, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente Agravo em Execução Penal, mantendo inalterada a decisão recorrida. É como voto.

Sala das Sessões Virtuais da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

Desembargador SEBASTIÃO JOAQUIM LIMA BONFIM Relator

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 0817495-05.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: MARCOS DOS SANTOS DE SALES AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: SAMUEL BATISTA DE SOUZA, JUIZ CONVOCADO PARA ATUAR NO 2º GRAU.

DECISÃO Revendo os presentes autos, o caso narrado no recurso interposto refere a processo que, nesta Egrégia Corte, teve anteriormente distribuído Recurso em sentido estrito sob n° 0000491-23.2013.8.10.0058, de relatoria do eminente Des.

José Joaquim Figueiredo dos Anjos, que à época, integrava da Terceira Câmara Criminal, Com este registro, determino a devida redistribuição, em face da norma insculpida no art. 293, caput, § 8º, do RITJMA1.

Encaminhem-se os Autos à relatoria do Desembargador José Joaquim Figueiredo dos Anjos, com a consequente cancelamento da distribuição deste gabinete.

Encaminhem-se os Autos à 3ª Câmara Criminal.

Publique-se.

Cumpra-se.

Data e assinatura do sistema.

SAMUEL BATISTA DE SOUZA JUIZ DE DIREITO CONVOCADO PARA O 2º GRAU.

Relator 1RITJMA: Art. 293.

A distribuição de recurso, habeas corpus ou mandado de segurança contra decisão judicial de 1º Grau torna prevento o relator para incidentes posteriores e para todos os demais recursos e novos habeas corpus e mandados de segurança contra atos praticados no mesmo processo de origem, na fase de conhecimento ou de cumprimento de sentença ou na execução, ou em processos conexos, nos termos do art. 930, parágrafo único, do Código de Processo Civil. §8º A prevenção permanece no órgão julgador originário, cabendo a distribuição ao seu sucessor, observadas as regras de conexão, se o relator deixar o Tribunal ou for removido de Câmara.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL.

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 0817495-05.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: MARCOS DOS SANTOS DE SALES AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO Relator: Dr.

SAMUEL BATISTA DE SOUZA, JUIZ CONVOCADO PARA ATUAR NO 2º GRAU.

DESPACHO Encaminhem-se os autos a Procuradoria Geral de Justiça, para as manifestações costumeiras da referida instituição.

São Luís/MA, data e assinatura pelo sistema.

Samuel Batista de Souza Juiz de Direito convocado para atuar no 2o Grau.