TJMA - 0802377-60.2018.8.10.0054

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE PRESIDENTE DUTRA (Fórum Eurico Gaspar Dutra: CT 11, QD 17, Nº 38, Colina Park I, Presidente Dutra-MA, CEP: 65.760-000, Tel: (99) 3663-7374, E-mail: [email protected])  ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________ PROCESSO Nº 0802377-60.2018.8.10.0054 AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS REQUERENTE: GABRIEL DE OLIVEIRA SOUZA REQUERIDO: TIM CELULAR S/A       SENTENÇA       Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (ID n° 16203238), ajuizada em 13 de dezembro de 2018, por GABRIEL DE OLIVEIRA SOUZA, em face de TIM CELULAR S/A, em que postular, em síntese, declaração de inexistência de débito, bem como indenização por danos morais.       A inicial narra que, em setembro de 2018, o autor contratou um plano pós-pago de telefonia móvel, no valor fixo mensal de R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos), que lhe daria direito a ligações ilimitadas para qualquer DDD.

Ao verificar que os benefícios ofertados não estavam sendo de fato oferecidos, notadamente quanto às ligações ilimitadas para outros DDDs, o autor cancelou o plano e quitou os débitos pendentes.

Contudo, no mês de novembro de 2018, o requerente foi surpreendido com a cobrança do valor de R$ 158,99 (cento e cinquenta e oito reais e noventa e nove centavos), débito que desconhece e alega ser ilegítimo.       A requerida, por sua vez, em sede de contestação (ID n° 22163558), afirmou que, em que pese o autor tenha alegado na exordial ter sofrido migração do plano de telefonia móvel de maneira unilateral, sem seu requerimento ou autorização, a migração foi solicitada pelo consumidor em 23 de outubro de 2018, razão pela qual a cobrança é legítima.       Eis o breve relatório necessário.

Os autos, então, vieram conclusos, passo a decidir.       Primeiramente, o cerne da presente querela está direcionado para a legitimidade ou não da cobrança de multa por rescisão de contrato sob o qual havia exigência de período de fidelidade, quando a rescisão se dá por falha na prestação do serviço, bem como se há na espécie configuração de eventual dano moral indenizável.       É incontroverso que a presente lide envolve uma relação de consumo, visto que as partes podem ser enquadradas nos conceitos de consumidor e fornecedor, constantes dos artigos 2º e 3º, Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC).

Assim, em razão da superioridade técnica e econômica da requerida, a decisão de ID n° 18604256 deferiu a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, CDC.       Ressalto, contudo, que a inversão do ônus da prova é aplicada apenas para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, sendo necessário que a parte requerente comprove, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito, a teor do que prescreve o artigo 373, I, Novo Código de Processo Civil (NCPC). Quanto ao referido ônus da prova, pacífica é a jurisprudência:       AGRAVO REGIMENTAL.

INDENIZAÇÃO.

DANOS MATERIAIS.

VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131 E 458 DO CPC.

SÚMULA N. 7/STJ.

CONTRARIEDADE AO ART. 364 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA.

ART. 333 DO CPC.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1.

Incide a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 2.

O parecer extrajudicial, por si só e pelo simples fato de emanar de órgão público, não faz prova absoluta dos fatos nele declarados. 3.

Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 908829 MS 2006/0265100-8, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 16/03/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/03/2010) – grifos meus.       Na presente demanda, embora a situação não tenha sido ventilada na inicial, tampouco esclarecida pelo requerido na contestação, ao analisar as faturas de IDs n° 16203265 e n° 16203274, notadamente a discriminação dos créditos e débitos que as compõem, verifiquei que o débito no valor de R$ 158,99 (cento e cinquenta e oito reais e noventa e nove centavos), referente à fatura do mês de novembro de 2018, com vencimento em 20 de novembro de 2018, se trata de cobrança de multa por rescisão contratual ocorrida no período de fidelidade.       É cediço que às concessionárias de serviço de telefonia é permitido oferecer benefícios ao consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao contrato, pelo prazo máximo de 12 (doze) meses, consoante preveem os artigos 57 e 58, Resolução n° 632/2014 da ANATEL, senão vejamos:   Art. 57.

A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.   § 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.   § 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.   § 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:   I - o prazo de permanência aplicável;   II - a descrição do benefício concedido e seu valor;   III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,   IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.   (...)   Art. 58.

Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.   (...)   § 2º É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor. - grifos meus.       Do dispositivo acima transcrito, vê-se que, para a legitimidade da cobrança de multa por rescisão contratual no período de fidelidade, é necessário a fixação de contrato de permanência, por instrumento próprio.

Assim, o contrato de permanência não se confunde com o contrato de prestação de serviços em si, embora a ele se vincule.       No caso dos autos, a parte requerida não apresentou nem o contrato de prestação de serviços, nem o contrato de permanência.

Reforço que, ainda que a contratação tenha se dado via ligação telefônica, considerando o poder e controle que detém sobre o serviço, a requerida poderia ter encartado no feito informações/documentos aptos a demonstrar com clareza os fatos debatidos, notadamente cópia da gravação do atendimento telefônico em que se deu a contratação.       Além de não ter havido a apresentação do contrato de permanência, no caso dos autos, a legitimidade da multa por rescisão contratual também não se sustenta, visto que a rescisão teria se dado por descumprimento de uma das obrigações estabelecidas, qual seja, a oferta de ligações ilimitadas para qualquer DDD.

Ressalto que, além da inversão do ônus da prova deferido na presente demanda, consoante o artigo 58, § 2º, Resolução n° 632/2014 da ANATEL, o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo consumidor é da prestadora do serviço de telefonia.       Sendo assim, ao não ter se desincumbido a requerida do ônus da prova contido no artigo 373, II, NCPC, o reconhecimento da ilegitimidade da cobrança da multa por rescisão contratual é medida que se impõe.       Ultrapassada essa questão, quanto ao pleito de indenização por danos morais, compactuo com o entendimento de que essa espécie de dano necessita ofender a dignidade humana, um dos fundamentos da República Federativa, descrito no artigo 1º, III, Constituição Federal (CF), a qual é compreendida como fonte ética de onde brotam os direitos e deveres fundamentais1.       Logo, o dano moral surge quando há a lesão de bem imaterial integrante da personalidade da pessoa humana, tal como a liberdade, a honra, a integridade da esfera íntima, ao causar sofrimento, dor física e/ou psicológica à vítima.       No caso dos autos, o consumidor se viu privado do serviço de telefonia, que é considerado essencial, bem como que a responsabilidade dos fornecedores é objetiva, nos termos do artigo 14, CDC, devida é a indenização por danos morais.

Assim, em consonância com o artigo 6º, Lei nº 9.099/1995, fixo a quantia de R$ 1.589,90 (mil, quinhentos e oitenta e nove reais e noventa centavos), a título de indenização por danos morais.       À vista do exposto, com base no artigo 487, I, NCPC, julgo procedentes os pedidos contidos na inicial, ao solucionar o mérito da demanda, para:       a) declarar a nula a cobrança no valor de R$ 158,99 (cento e cinquenta e oito reais e noventa e nove centavos), referente à fatura do mês de novembro de 2018, com vencimento em 20 de novembro de 2018 e anular os débitos delas decorrentes e;       b) condenar a parte requerida ao pagamento de R$ 1.589,90 (mil, quinhentos e oitenta e nove reais e noventa centavos), a título de danos morais, valor este a ser monetariamente corrigido, conforme tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, a partir do arbitramento, nos termos da Súmula n. 362, Superior Tribunal de Justiça (STJ), e juros de mora de 1% ao mês, a partir do arbitramento (Enunciado nº 10 TRCC/MA).       Sem custas e honorários nesta fase, a teor dos artigos 54 e 55, Lei nº 9.099/1995.       Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.       Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.       Em caso de interposição de recurso, deverá a Secretaria, nos termos do artigo 42, Lei nº 9.099/1995, certificar a tempestividade e o preparo, bem como intimará o ora recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de 10 (dez) dias, se não houver pedido de efeito suspensivo.       À Secretaria, para as providências de estilo, notadamente para que, em caso de cumprimento voluntário da obrigação, expeça-se, desde logo, o competente alvará judicial.     Presidente Dutra (MA), data emitida eletronicamente pelo sistema.     Michelle Amorim Sancho Souza Diniz Juíza de Direito da 1ª Vara da Comarca de Presidente Dutra   1 MIRANDA, Jorge.

Manual de direito constitucional.

Tomo IV. 4. ed.

Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 197.

No mesmo sentido, MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira.

Hermenêutica e unidade axiológica da constituição. 3. ed.

Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 124.