TJMA - 0800618-17.2021.8.10.0067

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800618-17.2021.8.10.0067 APELANTE: NAYANA DOMINYCK BASTOS BORGES Advogado: Dr.

Gerbson Frank Caldas Carvalho Aguiar – OAB/MA 17.863 APELADO: MUNICÍPIO DE ANAJATUBA Advogado: Dr.

Alteredo de Jesus Neris Ferreira – OAB/MA 6556 Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

NECESSIDADE DE PERÍCIA.

I – Embora a Lei Municipal n.º 026/93 preveja o pagamento de adicional de periculosidade, a perícia juntada como prova emprestada não é do mesmo local em que a autora exerce sua atividade, devendo, portanto, ser garantida a produção da prova pericial.

II – Apelação provida.

DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por Nayana Dominyck Bastos Borges contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da omarca de Anajatuba, Dr.

Bruno Chaves de Oliveira, que nos autos da ação de cobrança julgou improcedente o pedido de pagamento de adicional de periculosidade.

Consta dos autos que a autor, ora apelante, ajuizou a referida ação, aduzindo, em síntese, que é servidora pública municipal, nomeada para o cargo de Agente comunitária de saúde, e em razão na natureza de suas ocupações no cargo, teria direito a percepção de adicional pelo exercício de atividades perigosas, tendo em vista estar expresso na Lei Municipal n º 026/93, art. 72.

Sem contestação.

Sentença de improcedência.

Em suas razões recursais a autor alegou que exerce trabalho que o expõe a perigo, ressaltando que seu pleito encontra fundamentação e respaldo na Lei Municipal de nº 026/93, na Lei nº 11.350/2006, bem como na prova emprestada, laudo pericial, reconhecendo a periculosidade aos agentes comunitários de saúde.

O Município apresentou contrarrazões, impugnando a prova emprestada, pois realizada em local diverso do que trabalha a autora.

Disse ainda não haver regulamentação por lei para o pagamento do adicional aos agentes comunitários de saúde.

A douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932 do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Os Municípios, no exercício de sua competência legislativa, podem conceder o adicional de periculosidade desde que haja previsão legal.

No caso dos autos, há previsão do adicional de periculosidade no artigo 70 da Lei Municipal n.º 026/93, bem como na CF em seu §10, art. 198, incluído pela Ec nº 120/2022. § 10.

Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022) A profissão da parte apelante, que é agente comunitário de saúde, envolve contato com pessoas, conversas e administração de medicamentos, expondo-o a riscos, inclusive doenças infectocontagiosas.

O Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego determina como insalubres as atividades que envolvem agentes biológicos em contato permanente com pacientes em locais como hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos de cuidados da saúde humana, incluindo a residência do paciente.

Ocorre que no presente caso, não foi oportunizado à parte a realização de prova pericial, havendo, tão somente, a juntada de prova emprestada de outros dois servidores, os quais não desenvolvem seus trabalhos no mesmo local da autora, de forma que a referida prova não serve para tal fim.

Desse modo, deve ser anulada a sentença para que seja oportunizada a prova pericial do local em que a autora labora.

Nesse sentido já se manifestou, em 17/08/23, a Desa.

Angela Maria Moraes Salazar nos autos da Apelação Cível nº0800608-70.2021.8.10.0067, envolvendo o mesmo Município: “dou provimento ao Apelo, para anular a sentença guerreada, determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, para seu regular processamento, oportunizando-se a realização de prova pericial.” Ante o exposto, dou provimento ao apelo, para anular a sentença para que o feito tenha seu regular prosseguimento.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator

Processo: 0800618-17.2021.8.10.0067 Requerente: Nayana Dominyck Bastos Borges Requerido: Município de Anajatuba/MA SENTENÇA Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido liminar em que a parte autora requer que o Município de Anajatuba/MA pague adicional de insalubridade no percentual médio de 20% sobre o vencimento base do (a) autor (a), que é agente comunitário de saúde.

A parte autora alega que desempenha funções de agente comunitário de saúde, laborando sob condições insalubres, e que o ente federativo prevê em sua Lei Orgânica 026/93 a percepção do adicional por trabalho insalubre, porém a administração pública se mantém inerte quanto à referida obrigação.

Além disso, sustenta que há norma constitucional contida no art. 198, §10, da Constituição Federal, prevendo o pagamento de adicional de insalubridade, além de sentenças proferidas pela justiça do trabalho de Chapadinha também reconhecendo esse direito ao recebimento do adicional e a lei 11.350/06, que trata genericamente das atividades desempenhadas pelos agentes comunitário de saúde e de agente de combate às endemias.

Juntou documentos em anexo à inicial.

Citado para apresentar contestação, dentro do prazo legal a parte requerida manteve-se inerte, conforme certidão de Id. nº 75941803. É o relatório.

Fundamentação e decido.

O processo comporta julgamento antecipado do mérito, pois é possível observar que o que é determinante para o deslinde da causa não reside em perscrutar se o agente comunitário de saúde tem ou não direito ao adicional de insalubridade.

Ou seja, é inquestionável juridicamente que os agentes comunitários de saúde tenham este direito, pois se trata de um adicional que já lhes é amplamente assegurado em lei nacional e norma de natureza constitucional (art. 198, §10, da Constituição Federal e Lei Federal 11.350/2006).

Isto é, sobre ele incide a presunção juris et de juris.

Logo, como já existe presunção legal de que as atividades exercidas pelos agentes comunitários de saúde são insalubres, é evidente que se torna absolutamente desnecessária a designação da perícia requerida pela parte autora - cujo objetivo é unicamente verificar as condições de insalubridade do local onde o servidor desempenha suas atividades - uma vez que a insalubridade de quem exerce o cargo de agente comunitário de saúde já está prevista e considerada presumida no art. 198, §10, da Constituição Federal e Lei Federal 11.350/2006.

Assim, é importante destacar que a controvérsia jurídica subsistente limita-se apenas em se saber se este adicional está ou não previsto em lei específica regulamentadora editada pelo ente municipal, o que acaba por levar a discussão desta causa para a seara estritamente relativa à matéria de direito, dispensando-se, portanto, a necessidade de produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Passo ao mérito.

A Constituição Federal prevê no art. 39, § 3º, quais direitos dos trabalhadores aplicam-se aos servidores ocupantes de cargo público, dentre os quais não se encontra o direito ao adicional de insalubridade ao servidor público.

No entanto, isso não constitui impedimento para que este seja concedido pela legislação infraconstitucional.

A Emenda Constitucional 19/1998 (que deu nova redação ao art. 39, § 2º e incluiu o § 3º, ambos da Constituição Federal), não suprimiu o direito à percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, pois a alteração ocorrida, na medida em que retirou adicional do rol dos direitos constitucionalmente assegurados, relegou sua regulamentação à legislação infraconstitucional, sendo esta, pois, da competência do ente federativo ao qual se vincula o servidor.

Assim, tratando-se de servidor público municipal, para a concessão do adicional de insalubridade é necessária previsão deste adicional em Lei Municipal, de iniciativa do Poder Executivo local, inclusive porque acarretaria uma despesa permanente para o Município requerido, que somente pode ser criada através de lei, pois as despesas públicas se orientam, entre outros, pelo princípio da legalidade e da previsão orçamentária.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 169.173, fixou dita compreensão: Servidor público.

Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal.

O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Supremo Tribunal Federal).

Destaco que a existência de menção ao adicional de insalubridade na Lei Orgânica do Município de Anajatuba não afasta a necessidade de lei específica para regular a matéria.

Nesse aspecto, o art. 72 da Lei Orgânica nº 026/93 dispõe: “Art. 72.

Na concessão dos adicionais e penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação local.” Vejamos o entendimento da jurisprudência pátria: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Reclamação trabalhista.

Adicional de insalubridade. 3.

Gratificação de atividade perigosa que depende de regulamentação em lei local.

Acórdão não diverge de assentada jurisprudência do STF. 4.

Adicional de férias. 5.

Fundamentos recursais dissociados do que foi consignado no acórdão a quo.

Impossibilidade.

Súmula 284.

Precedentes. 5.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE nº 973038 AgR, 2ª T/STF, rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe 31/3/2017) DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA.

PRECEDENTES. 1.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional.

Precedentes. 2.

A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (RE nº 630918 AgR-segundo, 1ª T/STF, rel: Min.

Roberto Barroso, DJe 12/4/2018) APELAÇÃO CÍVEL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - MUNICÍPIO DE CANDEIAS - PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES - NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO ADICIONAL PARA O CARGO DE PSICÓLOGO - ADICIONAL INDEVIDO - RECURSO DESPROVIDO.

O adicional de insalubridade deixou de ser uma garantia dos servidores públicos em âmbito constitucional, podendo, todavia, estar previsto pela legislação infraconstitucional como um dos direitos garantidos aos servidores.

Diante da previsão genérica da legislação municipal sobre o adicional de insalubridade e tratando-se de norma de eficácia limitada, para o seu deferimento mostra-se imprescindível a existência de lei própria que regulamente a matéria, com a definição dos graus de insalubridade, da sua base de cálculo, assim como do percentual do adicional para cada patamar.

Ausente a regulamentação específica quanto ao adicional de insalubridade para o cargo exercido pelas autoras, não cabe a concessão da vantagem, sendo vedado ao Judiciário reconhecer o direito que dependa de regulamentação por outro Poder. (TJ-MG - AC: 10120120015082001 Candeias, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 16/07/2021, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2021) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS -AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO EXIGIDA NA LEI MUNICIPAL - RECURSO DESPROVIDO. 1.

Para a incidência de adicional de insalubridade nas atividades exercidas pelo servidor público, é necessária a existência de previsão de lei municipal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 2.

A falta de lei regulamentando o pagamento de adicional de insalubridade inviabiliza a administração pública de fazê-lo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade contido no art. 37 da Carta Magna. (TJ-MS - APL: 08018709620138120029 MS 0801870-96.2013.8.12.0029, Relator: Des.

Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 15/06/2015, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 24/06/2015).

APELAÇÃO CÍVEL.

MUNICÍPIO DE CRISTAIS.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO.

I.

A gratificação por exercício de atividade insalubre depende de previsão legal, conforme estabelece o art. 39, § 3º, da CR/88.

II.

Os servidores públicos dos quadros do Município de Cristais não fazem jus ao adicional de insalubridade, por ausência de previsão específica. (TJ-MG - AC: 10112100007999001 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 26/07/0015, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2015).

A jurisprudência do TJMA é no mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DOS PATOS.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO.

AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA.

APELO IMPROVIDO.

I - Na origem, a apelante ajuizou a referida demanda alegando ser ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do ente municipal apelado e que faz jus ao pagamento do adicional de insalubridade, com os respectivos retroativos, respeitada a prescrição quinquenal.

II - O servidor somente terá direito ao recebimento do adicional de insalubridade se houver previsão legal, seja por lei municipal ou ato administrativo, prevendo o pagamento das referidas verbas aos ocupantes de cargo de Agentes Comunitários de Saúde, razão pela qual não é admissível que o Poder Judiciário substitua a ausência de legislação sobre a matéria, sob pena violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes, razão pela qual deve ser mantida a sentença a quo.

Apelação improvida. (ApCiv 0078712019, Rel.

Desembargador (a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 27/05/2019 , DJe 30/05/2019).

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR MUNICIPAL.

PROCESSO SELETIVO.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

SERVIDOR ESTATUTÁRIO.

LEI MUNICIPAL Nº. 482/2007.

LEI MUNICIPAL Nº 107/90.

MUNICÍPIO DE BOM JARDIM/MA.

AUSÊNCIA DE DIREITO A ASSINATURA DE CTPS E FGTS.

LEI Nº 11.350/06, ALTERADA PELA LEI Nº 12.994/2014.

PISO SALARIAL.

COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO.

INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

DANO MORAL.

NÃO CONFIGURADO.

APELO IMPROVIDO DE ACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I.

A Lei Municipal nº. 482/2007 criou o cargo de agente comunitário de saúde do Município de Bom Jardim e em seu art. 3º asseverou que tais profissionais seriam regidos pela Lei Municipal nº 107/90 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Bom Jardim/MA).

Assim, os agentes comunitários possuem uma relação de cunho estatutário com a Administração Pública, sem direito a assinatura de CTPS e depósito de FGTS.

II.

Após a alteração da Lei nº 11350/06 pela Lei nº 12.994/2014, foi fixado o piso salarial dos agentes comunitários, tendo a Administração Pública comprovado o seu pagamento.

III.

O adicional de insalubridade só pode ser concedido se houver previsão legal.

IV.

Dano moral não restou configurado, haja vista que os fatos narrados não são capazes de ensejar a indenização, não bastando o ilícito, sendo necessário estar presente o dano e o nexo de causalidade.

V.

Apelação improvida, de acordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0255342018, Rel.

Desembargador (a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/12/2018 , DJe 11/12/2018).

Assim, o pagamento do adicional aos agentes comunitários de saúde de Anajatuba somente será possível mediante sua regulamentação por lei local, não cabendo ao Poder Judiciário, em caso de eventual inexistência, suprir eventual omissão do legislador positivo e determinar o pagamento do adicional de insalubridade sem qualquer previsão legal expressa, pois isso ofenderia aos princípios da legalidade e da separação de poderes.

Há inclusive a Súmula vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal, in verbis: Recurso Extraordinário.

Inadmissibilidade.

Servidor público.

Vencimentos.

Vantagem pecuniária.

Adicional de insalubridade.

Percentual devido.

Base de cálculo.

Omissão da Lei nº 412/95 do Município de Angra dos Reis.

Suprimento pelo Judiciário.

Inadmissibilidade.

Ademais, ausência de prequestionamento da matéria.

Ofensa reflexa.

Aplicação, mutatis mutandis, da súmula vinculante 4.

Agravo improvido.

Não pode o Judiciário estabelecer percentual de incidência do adicional de insalubridade ou substituir a base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. 2.

RECURSO.

Agravo regimental.

Impugnação de apenas um dos fundamentos da decisão agravada.

Aplicação da súmula 283.

Agravo improvido.

Não colhe recurso que não ataca todos os fundamentos autônomos da decisão recorrida. (STF.

RE 561869 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO.

DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008).

Vale ressaltar que o art. 72 da Lei Orgânica nº 026/93 submete a incidência do adicional de insalubridade às situações estabelecidas em legislação específica, o que, até a presente data, não houve regulamentação pela administração pública municipal.

Ou seja, essa menção não autoriza, por si só, o recebimento do adicional de insalubridade, ante a necessidade de lei municipal para regulamentar os termos de sua aplicação, a exemplo das hipóteses de incidência, percentuais e base de cálculo.

Destarte, em obediência ao princípio da legalidade, da separação dos poderes e da responsabilidade orçamentária, e ante a ausência de legislação específica do respectivo ente federativo regulamentando o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, não há como conceder o adicional de insalubridade requerido.

Do mesmo modo, eventual laudo pericial que porventura indicasse a existência de condições insalubres nas atividades realizadas pelas partes autoras não seria apto a suprir eventual omissão de Lei Municipal regulamentadora de tal adicional, sendo que, alegando a parte demandante ser servidor (a) estatutário (a), é inaplicável a legislação celetista.

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido, e assim o faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das despesas, custas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, suspensa a cobrança em virtude do benefício da justiça gratuita.

Intimem-se as partes.

Com interposição de apelação e nos termos do art. 1.010 do CPC, o juízo de admissibilidade é de competência do Tribunal ad quem, intime-se o apelado para contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Apresentada as contrarrazões ou decorrido o prazo, remetam-se os autos ao E.

TJMA.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Serve a presente sentença como mandado de intimação.

Cumpra-se.

Anajatuba/MA, 27 de março de 2023.

Bruno Chaves de Oliveira Juiz de Direito Titular