TJMA - 0800697-18.2021.8.10.0092

Sessão virtual de 28/09 a 05/10/2023.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0800697-18.2021.8.10.0092 – IGARAPÉ GRANDE Embargante: Wilma Maria Costa Teixeira Advogado: Dr.

Alessandro Almeida da Silva OAB/MA 18406 Embargado: Estado do Maranhão Procurador: Dr.

Givanildo Felix de Araújo Júnior Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha E M E N T A PROCESSO CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OMISSÃO/ERRO MATERIAL.

SUCUMBÊNCIA RECURSAL.

MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS.

NECESSIDADE.

DOBRA DA CONDENAÇÃO NÂO JUSTIFCADA.

ATUAÇÃO DO MAGISTRADO ATÉ MESMO DE OFÍCIO.

ACOLHIMENTO PARCIAL.

I – Havendo nova sucumbência da parte já sucumbente na instância primeira, a majoração dos honorários outrora fixados é devida, pela simples observância da norma contida no § 11 do art. 85 do CPC, não restando justificada, todavia, a dobra da condenação pretendida; II – erro material consubstanciado na omissão do acórdão em majorar a verba honorária que pode ser sanada até mesmo de ofício pelo juiz, não sendo necessária a manifestação da parte contrária; III – embargos de declaração parcialmente acolhidos.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, em acolher parcialmente os embargos opostos, nos termos do voto do Desembargador relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Cleones Carvalho Cunha, Jamil de Miranda Gedeon Neto e Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Carlos Jorge Avelar Silva.

São Luís, 5 de outubro de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR

COMARCA DE IGARAPÉ GRANDE Processo n.º 0800697-18.2021.8.10.0092 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: WILMA MARIA COSTA TEIXEIRA Advogado(s) do reclamante: ALESSANDRO ALMEIDA DA SILVA (OAB 18406-MA) Requerido: ESTADO DO MARANHAO SENTENÇA Cuida-se de Ação de Cobrança ajuizada por WILMA MARIA COSTA TEIXEIRA, em face do ESTADO DO MARANHÃO, qualificados nos autos.

A Requerente alega que é servidora pública do Estado do Maranhão, tendo implementado as condições para aposentadoria em 06.11.2014, porém, permaneceu exercendo o cargo na atividade, fazendo jus ao pagamento de abono de permanência, o qual não foi implantado em sua folha de pagamento.

Requer, portanto, a condenação do requerido ao pagamento do abono de permanência retroativamente à data em que implementou as condições para a aposentadoria.

Citado, o Estado do Maranhão apresentou contestação, alegando, no mérito, a improcedência da ação.

A parte autora apresentou réplica, ratificando os termos da inicial.

Intimadas para dizer sobre o interesse na produção de outras provas, as partes pugnaram o julgamento antecipado da lide (id. 75115212; id. 76096030). É o relatório.

Fundamento e decido.

O Feito prescinde da produção de outras provas, razão pela qual procedo com o julgamento antecipado de mérito nos termos do art. 355, I, do CPC.

Pois bem.

O feito diz respeito ao chamado “abono de permanência”.

Trata-se de benefício criado para estimular a continuação do servidor em atividade, não obstante o mesmo já tivesse preenchido todos os requisitos para aposentar-se.

O direito à percepção do abono de permanência é disposto no art. 40, §19, da Constituição Federal: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: [...] III - no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. [...] § 5º Os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo. [...] §19.

O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecida no §1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, II".

A Constituição Estadual repete os parâmetros da Carta Magna.

No âmbito infraconstitucional, os arts. 5º e 59 da Lei Complementar Estadual n. 73/2004 dispõem: Art. 5º.

São contribuintes obrigatórios, segurados do Sistema estabelecido por essa Lei Complementar os servidores públicos dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo sujeito ao regime jurídico estatutário, os militares ativos, reformados e os da reserva remunerada, os membros da Magistratura do Tribunal de Contas do Estado e do Ministério Público Estadual e os pensionistas. [...] Art. 59.

O segurado, em atividade, do Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos do Estado do Maranhão, que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária na forma prevista na Constituição Federal e na Emenda Constitucional n° 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte em permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria compulsória.

Em resumo, para as servidoras dos cargos de magistério, os requisitos para aposentadoria voluntária são: i) idade de 50 anos; ii) tempo de contribuição de 25 anos.

Uma vez atendidos tais requisitos e permanecendo em atividade, a servidora passa a ter direito ao benefício do abono de permanência até a sua aposentadoria compulsória.

Nesse diapasão, já se manifestaram o Superior Tribunal de Justiça e o Eg.

Tribunal de Justiça do Maranhão: “...o abono de permanência em serviço foi criado para estimular a continuação do servidor em atividade, não obstante o mesmo já tivesse preenchido todos os requisitos para aposentar-se”. (AgRg no REsp 844.205/MG, Rel.

Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/20 PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

DECRETO 89.312/84, ART. 34.

O segurado que já tenha implementado tempo de serviço necessário à aposentadoria especial, se optar por permanecer em atividade, faz jus ao abono de permanência.

Precedentes.

Recurso não conhecido. (REsp 204.960/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/1999, DJ 14/02/2000 p. 60) [g.n.] APELAÇÃO CÍVEL.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

ART. 40, § 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 59, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 73/04.

CONTINUIDADE NO SERVIÇO ATIVO.

DIREITO AO ABONO DE PERMANÊNCIA. 1.

A Emenda Constitucional nº 41/03 instituiu o "abono de permanência" visando estimular a continuidade do servidor público em atividade, mesmo tendo sido reunidos todos os requisitos necessários para obtenção do benefício da aposentadoria voluntária (art. 40, § 19, da CF). 2. o servidor que implementar as exigências para aposentadoria voluntária e optar por permanecer em atividade, fará jus ao reembolso do valor da contribuição previdenciária até o implemento dos requisitos para aposentadoria compulsória. 3.

Apelação desprovida. (TJ-MA - AC: 00379105420138100001 MA 0423052018, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 15/10/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/10/2019 00:00:00) [g.n.] APELAÇÃO CÍVEL.

ABONO DE PERMANÊNCIA I - O segurado que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte em permanecer em atividade, deverá receber abono de permanência.

II - Apelo desprovido. (TJ-MA - AC: 00016401320158100049 MA 0155752018, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 27/11/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2018 00:00:00) [g.n.] In casu, a autora completou 50 anos de idade em 06.09.2007, conforme cópia do RG (ID 55488764); admissão em 11.06.1986 (id. 55488775), e afastamento no dia 17.03.2021 (id. 55489776), nos termos da inicial.

Restou comprovado, assim, o exercício superior a 25 (vinte e cinco) anos de magistério de educação infantil, fundamental e médio.

As fichas financeiras acostadas demonstram que a mesma continuou em atividade, suportando descontos para o FEPA.

O Estado do Maranhão argumenta que não deve confundir tempo de serviço com tempo de contribuição, uma vez que é possível que tenha ocorrido afastamentos da servidora nos quais não houve contribuição previdenciária.

Ora, se eventualmente houve períodos de afastamento sem contribuição previdenciária, por se tratar de fato impeditivo do direito da autora, caberia ao Estado do Maranhão comprová-los, até porque a Administração detém todo o histórico funcional dos seus servidores.

O mesmo se diga para o requisito do “tempo exclusivamente em sala de aula”.

Quanto à afirmação de requerimento de aposentadoria voluntária, também se verifica a ausência de comprovação do alegado.

Ao contrário, do último holerite antes da propositura da Demanda, verifica-se que a autora estava na ativa (ID 55489779).

O Estado do Maranhão ainda alega que não lhe caberia agir de ofício na espécie.

Neste ponto, é importante repisar que o abono permanência independe de requerimento administrativo por parte da autora.

Tal providência deveria ter sido tomada administrativamente e automaticamente pelo réu, a partir da data do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria ou abono de permanência, cuja norma é de plena eficácia e sem condicionamento. É que: A Constituição não diz, ao contrário do que muitos pensam, que o pagamento do abono de permanência está condicionado a requerimento escrito formulado pelo servidor à administração.

Deveras, a Constituição, para fins de concessão do abono de permanência, admite a opção tácita do servidor, a qual se consuma quando ele simplesmente permanece em atividade sem requerer sua aposentadoria.

Logo, não cabe aos órgãos administrativos exigirem do servidor o que não é previsto na Constituição: a opção expressa de manter-se em atividade para fins de recebimento do referido abono.

Por conta disso, sob pena de violação ao Texto Constitucional, não se pode limitar o pagamento do abono de permanência à data do requerimento expresso do servidor, já que a CR/88 não faz essa exigência. (Elias, Gustavo Terra.

Regime Jurídico do Abono de Permanência.

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS. 2009).

No mesmo sentido: A jurisprudência do STF concluiu que, uma vez preenchidos os requisitos para o recebimento do abono de permanência, esse direito não pode estar condicionado a outra exigência. [RE 648.727 AgR, rel. min.

Roberto Barroso, j. 2-6-2017, 1ª T, DJE de 22-6-2017.] CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

SERVIDOR PÚBLICO.

ABONO DE PERMANÊNCIA.

ART. 171, § 16, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO.

EXIGÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PARA A CONCESSÃO DA ISENÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

AFRONTA AO ART. 3°, § 1°, DA EC 20/1998.

AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

I – É inconstitucional a norma do Estado de Pernambuco que prevê a regulamentação da isenção de contribuição previdenciária (abono de permanência), porquanto a norma prevista no § 1° do art. 3° da EC 20/1998 é autoaplicável, e devem ser observadas apenas as condições impostas no art. 40, § 1°, III, a, da CF.

II - Violação do princípio da simetria constitucional.

III – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3.217 – PE.

RELATOR : MIN.

RICARDO LEWANDOWSKI.

Julgado em 11-10-2019, P, DJE de 4-11-2019).

ABONO DE PERMANÊNCIA - Benefício concedido ao servidor que, preenchendo os requisitos para a aposentadoria voluntária, permanece em atividade - Artigo 40, § 19, da Constituição Federal - Norma autoaplicável que não pode ser restringida por decreto municipal, o qual impõe a necessidade de satisfação de requisitos diversos - Desnecessidade de requerimento administrativo para constituir direito ao abono de permanência - Percepção do benefício que deve retroagir à data do preenchimento dos requisitos da aposentadoria voluntária - Manutenção da sentença de procedência - Recurso não provido. (AP 994092349974 SP, j. 16/03/2010, Rel.

Des.

Magalhães Coelho).

Com efeito, basta, para concretização da suspensão dos descontos a título de FEPA e deferimento do abono permanência, que o servidor continue no exercício das atividades do cargo, sem requerer aposentadoria, ou, mesmo requerendo-a, permanecer trabalhando até a concessão do benefício previdenciário requerido.

Por conseguinte, deve ser reconhecido o direito à devolução da contribuição previdenciária indevidamente retida no período posterior àquela data em que teria direito à aposentadoria voluntária, sendo este o termo a quo, ressalvando as parcelas fulminadas pela prescrição quinquenal, conforme a súmula 85 do STJ, limitado ao mês em que o demandado efetivamente cessou os descontos, designado como termo ad quem.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar a devolução dos valores descontados a título de contribuição previdência FEPA da autora WILMA MARIA COSTA TEIXEIRA, na matrícula 00273966-00, mediante restituição simples dos valores indevidamente retidos desde a data em que a autora adquiriu o direito à aposentadoria, limitado ao mês em que o réu cessou os descontos indevidos, observando-se a prescrição quinquenal (Súmula 85, STJ).

Os valores devidos a título de restituição serão apurados por cálculo aritmético no cumprimento de sentença, acrescidos de juros moratórios e correção monetária de acordo com a taxa Selic (Lei Estadual n. 7.799/08), a partir do trânsito em julgado desta sentença, nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça.

Sem custas.

Por fim, condeno o vencido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre do valor total da condenação.

Dispensada a remessa necessária, ex vi do art. 496, §3º, III, do CPC, pois o valor devido manifestamente não supera os 100 salários mínimos, conforme cálculos da parte autora que instruíram a inicial Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Oportunamente, certifique-se o trânsito em julgado.

Igarapé Grande (MA), data e hora do sistema.

ARTUR GUSTAVO AZEVEDO DO NASCIMENTO Juiz Titular do Juizado Especial Cível e Criminal de Pedreiras/MA, respondendo pela Comarca de Igarapé Grande/MA