TJMA - 0803817-97.2023.8.10.0060

APELAÇÃO CÍVEL N.° 0803817-97.2023.8.10.0060 1º APELANTE/ 2º APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

ADVOGADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - MA11812-A E PE23255-A 1ª APELADA/ 2ª APELANTE: MARIA LUCIA COSTA DOS SANTOS ADVOGADAS: LAURA MARIA REGO OLIVEIRA - PI15605-A, ANA KAROLINA ARAUJO MARQUES - MA22283-A RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas em face de sentença proferida pela magistrada Susi Ponte de Almeida, titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Timon, nos autos do Procedimento Comum Cível ajuizado por Maria Lúcia Costa dos Santos em desfavor do Banco Bradesco S.A.

A parte autora ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver declarada a nulidade do contrato de empréstimo objeto da lide, sob a alegação de que foi celebrado sem sua autorização, pleiteando, assim, a repetição do indébito e uma indenização a título de danos morais.

Encerrada a instrução processual foi proferida sentença (Id 30326426) que julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inexistência do débito referente ao contrato de refinanciamento nº º 802686751, bem como condenar o réu à devolução na forma simples das parcelas descontadas indevidamente, com compensação, e pagamento de uma indenização a título de danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Condenou, ainda, ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Inconformado, o Banco (1º Apelante) interpôs o presente recurso (Id 30326429), alegando preliminarmente a ausência de requisitos para concessão de justiça gratuita, falta de interesse de agir e prescrição.

No mérito, sustenta a regularidade da contratação do empréstimo, atendendo todas as formalidades legais.

Dessa forma, afirma que inexiste razão para a concessão de indenização por danos morais, tampouco para a repetição do indébito, requerendo, de forma subsidiária, a devolução na forma simples e a redução do valor indenizatório.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do apelo.

Já a parte autora (2ª apelante) interpôs recurso (Id 30326436), pleiteando a devolução em dobro das parcelas descontadas indevidamente de seu benefício, a exclusão da compensação de valores e a majoração da indenização a título de danos morais.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do apelo.

Contrarrazões da 1ª apelada no Id 30326443 e do 2º apelado no Id 30326442. É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, concernentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursais, assim como os extrínsecos relativos à tempestividade e regularidade formal, conheço dos Recursos e passo a apreciá-los monocraticamente, nos termos da Súmula 568 do STJ, tendo em vista entendimento firmado por esta Corte sobre a matéria aqui tratada quando do julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas–IRDR nº 53.983/2019.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de requisitos autorizadores da concessão do benefício da justiça gratuita, visto que a parte autora atestou não possuir condições de arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, e que a declaração de pobreza firmada pela parte goza de presunção de veracidade relativa e deve ser analisada associada aos demais elementos de convicção que constam dos autos.

Quanto à prejudicial de mérito relativa à prescrição da pretensão indenizatória, entendo que deve ser rejeitada.

Explico.

A pretensão anulatória do contrato firmado entre as partes, supostamente fraudulento, subsuma-se ao prazo prescricional que, na espécie, é de 5 (cinco) anos, uma vez que, "a ação de indenização movida pelo consumidor contra o prestador de serviço, por falha relativa à prestação do serviço, prescreve em cinco anos, ao teor do art. 27 do CDC" (AgRg no REsp 1436833/RS, Rel.

Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 09/06/2014).

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça para casos semelhantes é no sentido de que o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, e deve ser contado a partir da data do último desconto perpetrado nos vencimentos da parte autora.

No caso sob análise, verifico que a data do último desconto efetivado no contrato de empréstimo consignado nº 802686751, objeto da ação originária, foi em fevereiro de 2020 e o ajuizamento da demanda se deu em 25 de abril de 2023, nesse sentido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos só se aperfeiçoaria em fevereiro de 2025.

Assim, como a parte autora ajuizou o pleito anulatório dentro do prazo prescricional, não há que se falar em prescrição quanto à devolução de valores descontados irregularmente em razão de contrato declarado nulo.

Isso posto, rejeito a prejudicial suscitada.

Quanto à preliminar de falta de interesse processual, entendo que não merece acolhida, vez que aquele decorre puramente da existência de um conflito de interesses entre os litigantes que demanda a apreciação do Judiciário como no caso em espeque.

O mérito recursal diz respeito à celebração ou não de contrato de empréstimo consignado pela 1ª Apelada junto à instituição financeira, que gerou descontos supostamente indevidos em seu benefício, bem como decidir sobre o pedido de majoração do valor do dano moral e a restituição em dobro da quantia paga indevidamente.

Nesse sentido o Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando do julgamento do citado IRDR, fixou quatro teses dentre as quais destaco: “1ª TESE “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369” 2ª TESE: a pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”; 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: “Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vícios na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e da informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170).” Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) e, no meu entender, o Apelante não conseguiu desconstituir as assertivas da parte demandante, no sentido de que o contrato celebrado é nulo de pleno direito.

Não foram apresentadas provas capazes de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53.983/2019, não comprovando a validade do contrato discutido nos autos e, consequentemente, a legalidade das cobranças. É certo que a condição de analfabetismo não impede a pessoa de praticar os atos da vida civil, desde que sejam observadas as formalidades legais para tanto.

Esse foi o entendimento firmado pela 2ª Tese do IRDR citado, inclusive no sentido de que não é “necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado”.

No caso, o Apelante colacionou contrato, contudo, o referido documento não se mostra apto para tanto, posto que se apresenta irregular na medida em que não observou as formalidades legais para sua lavratura, uma vez que, sendo o contratante analfabeto, se faz necessária a assinatura a rogo e de duas testemunhas no instrumento contratual, conforme previsto no art. 595 do Código Civil: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Esse é entendimento manifestado em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar casos similares envolvendo contratos de empréstimo consignado: RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.

ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA.

QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA.

APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INVIABILIDADE. 3.

VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER.

ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO.

EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO.

ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4.

RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 3.

A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. [...] 7.

A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8.

Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9.

A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. […] 11.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) O acórdão acima ementado foi claro ao estabelecer que além da presença de duas testemunhas, torna-se imprescindível a participação de um terceiro que deverá assinar o contrato a rogo, conforme excerto que segue: “Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato – duas testemunhas e o assinante a rogo.” Portanto, caracterizado está que os descontos perpetrados foram lastreados em contrato nulo, o que enseja a devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente pelo Banco, na forma do art. 42 do CDC, corroborada pela 3ª Tese acima transcrita.

Dessa forma, entendo como adequada a condenação do Banco recorrido em restituir em dobro os valores indevidamente descontados e indenizar a parte autora pelos danos morais sofridos.

Explico.

No que diz respeito à repetição dos valores descontados ilicitamente dos proventos do recorrente, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifo nosso) Segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos: a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

In casu, inexiste erro escusável do Banco Apelado, vez que não apresentou, contrato válido capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

No que diz respeito à fixação do valor da indenização por dano moral, entendo necessário que esta deve permear-se pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se o enriquecimento sem causa e ao mesmo tempo sendo medida punitiva e pedagógica em relação ao sucumbente.

No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a gravidade da repercussão da ofensa, entendo necessária a majoração da indenização por danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), observando precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão em casos da mesma espécie, senão vejamos: ApCiv 0803506-44.2019.8.10.0029, Rela.

Desembargadora Nelma Celeste Souza Silva Sarney Costa, Segunda Câmara Cível, julgado em 10/11/2020; TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020; TJ-MA - AC: 00460163420158100001 MA 0371612017, Relator: JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, Data de Julgamento: 21/10/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/10/2019.

No que diz respeito à necessidade de compensação de crédito, verifico que não restou comprovado nos autos que a autora tenha efetuado o empréstimo e de fato recebido o valor, logo, excluo a compensação.

Por derradeiro, pontuo que a aplicação das teses firmadas pelo IRDR nº 53.983/2019 é medida que se impõe, conforme determina o art. 985 do CPC, “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”.

Ante o exposto, na forma do art. 932, V, “c”, do CPC, deixo de apresentar os presentes recursos à colenda Segunda Câmara de Direito Privado para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO ao 1º recurso (Banco) e DAR PROVIMENTO ao 2º recurso (autora), para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, com correção monetária desde os desembolsos e juros de mora a contar do evento danoso, nos moldes da Súmula 54 do STJ, bem como excluir a compensação e majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser corrigido monetariamente desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), e acrescido de juros de mora, a partir da data do evento danoso (art. 398 do Código Civil e Súmula 54 do STJ).

Em observância ao disposto no art. 85, §11 do CPC e ao entendimento fixado pelo STJ (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt no AgInt no REsp 1714418 / RS, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021), majoro os honorários fixados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, situação caracterizada quando a insurgência pretende atacar decisão monocrática fundamentada em precedente firmado em sede de IRDR (arts. 927 e 985, CPC; AgInt no REsp 1718408/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019).

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-3