TJMA - 0001177-09.2016.8.10.0123

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE SÃO DOMINGOS DO MARANHÃO (Fórum Desembargador Antônio Pacheco Guerreiro, Travessa 1º de maio, s/n, centro, S.

Domingos do Maranhão (MA) FONE (099) 3578-1363, CEP 65.790-000 - E-mail: [email protected]) PROCESSO Nº 0001177-09.2016.8.10.0123 ATO ORDINATÓRIO Em virtude das atribuições que me são conferidas por lei e, em obediência ao que dispõe o artigo 93, inciso XVI da Constituição Federal, bem como o artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, regulamentados pelo Provimento 22/2018 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Maranhão, quanto aos atos ordinatórios: Intimo a parte apelada para querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo legal.

São Domingos do Maranhão/MA, Sexta-feira, 18 de Agosto de 2023 João Paulo de Araújo Marinho Secretária Judicial

PROCESSO nº 0001177-09.2016.8.10.0207 CLASSE: AÇÃO PENAL PÚBLICA AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RÉU (S): FRANCISCA ALVES DOS REIS Advogado dativo: Dr.

João Alves Matias Neto (OAB/MA nº 15.852) INCIDÊNCIA PENAL: artigo 1º, inciso XIII, do Dec.-lei 201-67.

SENTENÇA 1.

RELATÓRIO Trata-se de ação penal pública movida pelo Ministério Público Estadual contra FRANCISCA ALVES DOS REIS, no bojo da qual lhe imputa a prática do crime previsto no artigo 1º, inciso XIII, do Decreto-Lei 201/67.

Narra a denúncia, em síntese, que a acusada, na qualidade de Prefeita do Município de Fortuna/MA, entre os anos de 2009 a 2012, procedeu com uma série de contratações de servidores públicos sem a observância da regra do concurso público, razão pela qual teria incorrido na prática do crime referido, em continuidade delitiva (art. 71, do CP).

O feito desenvolveu-se normalmente, sendo a denúncia recebida, a acusada citada, sua defesa apresentada e a instrução correspondente realizada.

Em vistas ao Ministério Público, este apresentou suas alegações finais em ID nº 89672268, p. 34-39, reiterando os termos da denúncia e pugnando pela condenação da acusada. À acusada, uma vez que fora intimada e não constituiu novo defensor, foi-lhe nomeado defensor dativo que, intimado, apresentou alegações finais em ID nº 89673567, p. 6-21.

Tudo bem visto e ponderado, passo a decidir. 2.

FUNDAMENTAÇÃO O deslinde da presente causa, como de resto nas demais, passa, necessariamente, pelas respostas aos seguintes questionamentos: há prova nos autos de que o crime, efetivamente, ocorreu (materialidade delitiva) e de que o ora denunciado é o seu autor (autoria criminosa)? Dito isto, e cientes de que indícios de prova não se confundem com a prova em si, distinguindo-se os institutos, em última análise, pelo fato de aquele primeiro induzir à conclusão acerca da existência do fato e este demonstrar sua existência efetiva, vale dizer, já neste primeiro momento, que aquilo que se produziu em Juízo não foi suficiente à demonstração da materialidade delitiva, notadamente porque não revelado o elemento subjetivo necessário à caracterização da conduta da denunciada como crime.

Explique-se com maior vagar.

Como consabido, a doutrina Processual Penal prevê pelo menos três sistemas, a saber: i) o inquisitivo; ii) o acusatório e iii) o misto.

Tem-se, pois, no inquisitivo, o sistema caracterizado pela concentração de poderes nas mãos do julgador que, neste particular, também exerce a função de acusador.

Nas palavras de NUCCI, neste tipo de sistema “a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à escusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa”[1].

O sistema acusatório, ao revés, caracteriza-se pela nítida separação entre o órgão julgador e o acusador; o contraditório está presente; a liberdade do réu é a regra; há a possibilidade de recusa do julgador e vigora a publicidade dos procedimentos.

Por fim, o misto seria aquele que, surgido após a Revolução Francesa, uniu características dos dois primeiros sistemas, dividindo o processo em duas grandes fases: uma instrução preliminar e no bojo da qual prevaleceria o sistema inquisitivo, sendo, portanto, sigilosa e sem a aplicação do contraditório; e a fase de julgamento, onde ganharia relevância o sistema acusatório, com características como a publicidade, oralidade, contraditório e concentração dos atos processuais.

No Brasil, prevalece o entendimento de que se tem por adotado o sistema acusatório, amparado na ideia insculpida na própria Constituição Federal que, às claras, optou por um sistema com a separação de funções de julgar, acusar e defender, uma vez que, dentre outras normas, elege o Ministério Público como órgão competente para o oferecimento da ação penal (art. 129, inciso I, da CF/88).

Diante de tal panorama e com nítido propósito garantista, tem-se que o magistrado não pode, sob pena de serem violados princípios como o contraditório e ampla defesa, proferir decreto condenatório com base em provas colhidas apenas na fase de investigação e passíveis de repetição na fase processual.

Dito de outro modo, precisamente porque elaboradas para além do manto do contraditório e, portanto, sem a participação do investigado, as provas colhidas durante a fase de investigação, sob os olhos do sistema inquisitivo, não podem receber do magistrado o rótulo de incontestáveis, salvo quanto àquelas ditas documentais e urgentes, como o são os exames de corpo de delito, os laudos cadavéricos e os demais exames periciais de caráter urgente.

Pensando nisso foi que o legislador pátrio estatuiu no art. 155, caput, do Código de Processo Penal, com nova redação conferida pela Lei 11.690/2008 que, litteris: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Grifou-se).

Noutro giro, também se sabe que para que se prolate um decreto condenatório é necessário, por decorrência do princípio in dubio pro reo (na dúvida, a favor do réu), que se tenha um juízo de certeza acerca das elementares e circunstâncias do crime, assim entendido o fato típico (a previsão em lei de uma conduta que tenha importado a violação a um comando proibitivo – tipicidade formal), ilícito (i.e, em desconformidade com o ordenamento jurídico) e culpável (o agente imputável, livre e conscientemente, mesmo podendo agir de modo diverso, opta por praticar a conduta contrária ao Direito) (teoria tripartida).

De maneira que, havendo dúvida sobre qualquer deles, ipso facto, inexistindo prova suficiente à condenação, impõe-se a absolvição do acusado.

Na irreparável lição do mestre Renato Brasileiro de Lima[2], ao referir-se ao princípio da presunção de inocência, hoje estampado no inciso LVII, do art. 5º de nossa Carta Constitucional (“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”): Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos mãos de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

E mais à frente arremata[3]: O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas.

Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito.

Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída. (Grifos nossos).

Acerca do princípio do contraditório, leciona aquele mesmo autor, ao citar Joaquim Canuto Mendes de Almeida que: De acordo com esses conceitos, o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a ambas as partes, e não somente à defesa, a oportunidade de fiscalização recíproca dos atos praticados no curso do processo.

Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa).

Seriam dois, portanto, os elementos do contraditório: a) direito a informação; b) direito de participação.

O contraditório seria, assim, a necessária informação ás partes e a possível reação a atos desfavoráveis[4].

Para o fim desta parte introdutória, vale lembrar que o Direito Penal Brasileiro não admite a chamada responsabilidade objetiva, razão pela qual toda ação humana, para ser tida como crime, precisa trazer consigo o elemento subjetivo, revelado seja pelo dolo, isto é, a vontade, livre e consciente, de praticar a conduta, ou a culpa lato sensu, possível de se manifestar pela negligência, imprudência e imperícia.

Sabendo-se, pois, que o delito culposo exige previsão expressa em lei para que o agente por ele responda, adiante-se que os crimes previstos no art. 201, do Decreto-lei 201-67 não admitem a modalidade culposa, exigindo-se, pois, que o agente atue de forma dolosa na prática quaisquer dos tipos lá pre

vistos.

Nesta perspectiva, impõe esclarecer que boa parte das condutas previstas no art. 1º, do Decreto-lei nº 201-67 são também analisadas sob a perspectiva civil e importariam, em tese, a prática de atos de improbidade administrativa, para os quais, ressalte-se, também se exige a presença do elemento subjetivo, porém, neste caso, apenas na forma do dolo.

O parêntese se faz necessário porque a contratação de servidor público sem a observância da regra constitucional de realização de concurso público foi objeto de inúmeras ações de improbidade administrativa que, quase sempre, desaguaram em absolvições que se fundamentaram precisamente na inexistência de demonstração do elemento subjetivo da conduta.

A improbidade administrativa, conforme ensina a melhor doutrina, é um dos maiores males envolvendo a máquina administrativa de nosso país e um dos aspectos negativos da má administração que mais justificam a implementação de um maior controle social.

A expressão designa, tecnicamente, a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da administração pública e de seus preceitos basilares de moralidade, legalidade e impessoalidade, ferindo de morte os princípios da Carta Republicana.

De seu turno, o conceito de “improbidade” é bem mais amplo do que o de “ato lesivo ou ilegal” em si. É o contrário de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de caráter, honradez.

Logo, improbidade é o mesmo que desonestidade, falta de probidade.

Com efeito, a Lei Federal nº. 8.429/92 é o diploma legal que regula a matéria em questão, estabelecendo como ato de improbidade administrativa todo aquele, praticado por agente público, que importe: (i) enriquecimento ilícito, (ii) prejuízo ao erário e/ou (iii) violação aos princípios da administração pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei nº. 8.429/92). É de bom tom, aliás, que se diga que, e sem que se apegue às divergências doutrinárias quanto ao conceito dado ao instituto, o referido diploma abrange todas as pessoas tidas como agentes públicos, quer integrantes da administração direta, indireta e fundacional, ainda que no exercício da função em caráter transitório ou sem remuneração.

Na precisa lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA[5], verbis: ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem (...).

O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.

Como se vê, destaca-se a importância do princípio constitucional previsto no art. 37 da Carta Magna na determinação do que seja imoralidade administrativa, lembrando que não basta apenas a ilegalidade para que reste configurada.

Com a vigência da Lei nº 14.230/2021, procedeu-se com inúmeras alterações no texto da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), as quais, na perpectiva deste Juízo, esvaziaram quase que por completo a essência deste último diploma, o qual já se apresentava como suficientemente adequado ao combate aos atos dito de improbidade administrativa, na forma dos seus artigos 9º a 11.

Basta, para que assim se conclua, pensar na, hoje vigente, necessidade de demonstração do elementos subjetivo específico na conduta do agente acusado da prática do ato de improbidade administrativa (art. 1º, §§1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.429/92), a vedação imposta ao magistrado naquilo que atine à capituação legal da conduta do acusado (art. 17, §10º-C) – uma clara afronta ao princípio iura novit curia, as novas regras sobre a ordem judicial cautelar para bloqueio de bens do acusado (art. 16, §3º), bem como nas novas regras acerca da prescrição, inclusive aquela de caráter intercorrente, de discutibilíssima constitucionalidade (art. 23).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), em fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199, fixou as seguintes normas de aplicabilidade da Lei nº 14.230/2021: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

A doutrina, a lei e a jurisprudência, pois, direcionam-se no sentido da necessidade de se extrair da conduta um elemento volitivo, rechaçando-se a possibilidade de responsabilidade civil objetiva, decorrente, pura e simplesmente, da violação à norma jurídica.

Neste mesmo sentido, segue a jurisprudência abaixo colacionada: ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.

Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no art. 11 da Lei d Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico.

Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública.

Precedentes. 2.

Embargos de divergência não providos. (STJ – Primeira Seção.

EREsp 917437/MG – Embargos de Divergência em Recurso Especial 2008/0236837-6.

Relator: Min.

Castro Meira.

DJe 22/10/2010).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

TIPIFICAÇÃO.

INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10) PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO.

RECURSO PROVIDO (STJ - Primeira Seção.

EREsp 479812/SP Embargos de Divergência em Recurso Especial 2007/0294026-8 – Relator: Min.

Teori Albino Zavascki.

DJE 27/09/2010).

Nesse diapasão, Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, já em inúmeros julgados, tem entendido que a só contratação de servidores públicos sem a observância da regra constitucional de realização do concurso público não constitui, só por si, a prática de ato de improbidade administrativa.

Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo colacionado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO.

NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO E DA MÁ-FÉ NA CONDUTA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.

SENTENÇA REFORMADA.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

APELO PROVIDO. 1.

Para abrandar o rigorismo da lei de improbidade administrativa, além do ato ser ilegal e atentatório contra a principiologia regente da administração pública, é necessária, ainda, a presença do elemento subjetivo dolo ou má-fé do agente público, para que haja o enquadramento fático no tipo previsto no art. 11, da LIA. 2.

Observa-se dos autos evidências que pendem para a ausência de conduta intencional dolosa, o que exclui a caracterização do ato de desonestidade administrativa previsto no art. 11, da LIA. 3.

Apelação conhecida e provida. (ApCiv 0012382019, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/10/2020 , DJe 19/10/2020) Ora, se nem mesmo na seara cível, a contratação de servidor público sem a observância da regra constitucional de realização de concurso público denota a existência do dolo necessário à caracterização da ilicitude, que se dirá da esfera criminal, a qual guarda, em relação à cível, um grau de intensidade maior.

Dito de outro modo, e aqui incide o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, se nem mesmo na seara cível não se revela o dolo na conduta do agente que, na qualidade de chefe do Executivo, contrata sem a observância da regra de concurso público, com maior razão não se o verifica na seara Penal, cujas regra somente têm lugar quando os demais ramos do Direito não são suficientes à solução da crise social.

Por todo exposto, entendo que não se revelou no presente caso o dolo necessário à caracterização da conduta da denunciada como crime, razão pela qual impõe-se a sua absolvição, na forma do art. 386, inciso III, do CPP. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES as acusações contidas na denúncia para o fim de ABSOLVER a acusada FRANCISCA ALVES DOS REIS, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

CONDENO o Estado do Maranhão ao pagamento de honorários advocatício ao advogado Dr.

João Alves Matias Neto (OAB/MA nº 15.852), uma vez que nomeado nestes autos para atuar como defensor dativo para a apresentação de alegações finais, ante a inexistência de Defensoria Pública neste Município.

Neste particular, fixo os honorários em R$ 4.850,00 (quatro mil oitocentos e cinquenta reais), conforme tabela de honorários da OAB/MA[6].

Oficie-se, pois, à Procuradoria do Estado do Maranhão, a fim de que proceda com o pagamento dos honorários referidos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpridas tais diligências, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Cumpra-se, podendo servir a presente sentença como mandado de intimação.

São Domingos do Maranhão (MA), sexta-feira, 16 (dezesseis) de JUNHO de 2023.

Dr.

Clênio Lima Corrêa Juiz Titular da 2ª Vara Criminal da Comarca de Timon/MA Respondendo pela 1ª Vara da Comarca de São Domingos do Maranhão/MA. [1] NUCCI, Guilherme de Souza.

Manual de processo penal e execução penal. 8ª Ed. rev., atual. e ampliada.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 121-124 [2] LIMA, Renato Brasileiro de.

Manuel de processo penal – volume único. 4ª ed.

Salvador; Juspodivm, 2016, p. 43. [3] Idem, p. 45. [4] Ibdem. p. 49. [5] DA SILVA, José Afonso.

Comentário contextual à Constituição. 6ª ed.

São Paulo: Malheiros, 2009, p.348. [6] In:

PROCESSO:0001177-09.2016.8.10.0123 AÇÃO: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO (CNPJ=05.***.***/0001-85) e outros REQUERIDO:FRANCISCA ALVES DOS REIS Advogado(s) do reclamado: FRANCISCA RENANDYA REIS BARBOSA (OAB 7705-MA) ATO ORDINATÓRIO (Fundamentação Legal: Provimento n. 22/2009 e n.22/2018, da CGJ/MA) Em cumprimento ao disposto na Portaria-Conjunta nº 05/2019 alterada pela Portaria-Conjunta nº162019, que disciplina sobre a virtualização dos processos físicos distribuídos no Sistema Themis PG3 para o Sistema Processual Judicial Eletrônico – PJE, FICAM POR ESTE INTIMADAS AS PARTES, por seus respectivos procuradores, para que: I) no prazo de 05 (cinco) dias, pratiquem os atos necessários para a regular habilitação no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe; bem como para que se manifestem sobre eventual irregularidade na formação dos autos digitais, para que se determine as correções de eventuais equívocos, ilegibilidades ou ausência de documentos e/ou conteúdos audiovisuais dos autos físicos II) no mesmo prazo, se manifeste sobre o interesse de manterem pessoalmente a guarda dos documentos originais (Lei nº 11.419/06, art. 12, § 5º) que tenha(m) sido juntado(s) aos autos do processo físico, nos termos do disposto na letra do art. 12, § 5º, da Lei nº 11.419/2006; III) Ficando ainda, INTIMADAS de que após a conclusão de procedimento de virtualização, o processo passará a tramitar exclusivamente no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe, com o consequente arquivamento definitivo no Sistema Themis PG3.

O referido é verdade e dou fé.

São Domingos do Maranhão/MA, Quarta-feira, 10 de Maio de 2023 ABIGAIL CEDRAO BATISTA Matrícula 117515