TJMA - 0828416-83.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0828416-83.2023.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: JOSE VALDO GOMES DE SOUZA, WILDSON DO CARMO CUNHA, ANTONIO NERES CARVALHO, MARIA DA CONCEICAO SOUSA RODRIGUES, FRANCISCO VALDEAN SILVA BARROS Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: JEANNE MARIA FERREIRA BARROS - MG180699 RÉU(S): ESTADO DO MARANHAO DECISÃO Vistos, Determino a suspensão do feito, até o julgamento definitivo do TEMA 986 do STJ e ADI 7195, conforme consta da Decisão de id 92111076 .

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Cristiano Simas de Sousa Auxiliar, respondendo pela 1ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO Nº. 0828416-83.2023.8.10.0001 AUTOR: AUTOR: JOSE VALDO GOMES DE SOUZA, WILDSON DO CARMO CUNHA, ANTONIO NERES CARVALHO, MARIA DA CONCEICAO SOUSA RODRIGUES, FRANCISCO VALDEAN SILVA BARROS Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: JEANNE MARIA FERREIRA BARROS - MG180699 RÉU(S): REU: ESTADO DO MARANHAO DECISÃO

VISTOS.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por JOSÉ VALDO GOMES DE SOUZA e OUTROS em face do ESTADO DO MARANHÃO.

Aduz a parte autora que como consumidora de energia elétrica, está sendo indevidamente tributada a título de ICMS.

Isso porque o Estado do Maranhão tem incluído na base de cálculo do referido imposto a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de transmissão (TUSD).

Afirma que o requerido faz incidir a alíquota do ICMS não apenas sobre o efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, mas também sobre as tarifas TUST e TUSD.

Sustenta que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica.

Dessa maneira, segundo os autores o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Assim, uma vez que as tarifas de transmissão não possuem natureza jurídica de mercadoria, devem ser afastadas da composição da base de cálculo do ICMS.

Em seguida, após tecer considerações acerca do que entende ser de fato e de direito, requereu a concessão de tutela de urgência para que seja determinada a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas suas faturas de energia elétrica.

Relatado, passo à fundamentação.

Sobre a concessão de tutela de urgência, cumpre destacar, de início, que, o novo Código de Processo Civil estabelece, no artigo 300 e seguintes, os pressupostos para o pedido de antecipação de tutela de urgência, vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No caso em tela, ao exame do pedido formulado, entendo que não estão presentes os pressupostos autorizadores da tutela de urgência, vez que, a probabilidade do direito e o perigo de dano não restaram demonstrados.

Na espécie, a parte requerente submete-se ao regramento do artigo 29, inciso V, da Lei 8.8987/1995, que atribui ao poder concedente, no caso a União, por meio da ANEEL, o estabelecimento das tarifas de energia elétrica.

Ademais, ainda que se entendesse que o réu está cobrando ICMS sobre TUSD e TUST, o Superior Tribunal de Justiça já apontou a impossibilidade de dividir a cobrança do citado imposto por fases.

Ou seja, não se pode cobrar o ICMS por cada fase da operação (geração, transmissão e distribuição de energia), devendo o imposto ser cobrado sobre todo o processo de fornecimento do serviço.

Nesse contexto, é o firme entendimento esposado pelo C.

Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, veja-se: E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TUST E TUSD.

LEGALIDADE RECONHECIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP NO1.163.020/RS.

INDISSOCIABILIDADE DAS FASES DO PROCESSO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I.

A hipótese não é de impetração de mandamus em face de lei em tese, pois não se pretende discutir a constitucionalidade de ato normativo, mas sim evitar e enfrentar o lançamento fiscal do ICMS sobre supostas tarifas constantes de fatura de energia elétrica.

Preliminar rejeitada.

Precedente do TJMA.

II.

Com o julgamento do REsp 1.163.020/RS o e.

STJ mudou seu entendimento sobre o tema, embora por apertada maioria, passando a analisar a controvérsia sob o enfoque de que "o fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor livre", além de considerar o princípio da isonomia e da livre concorrência.

III. "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto" (STJ, REsp 1163020/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/03/2017).

IV.

A exclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia da base de cálculo do ICMS representaria flagrante violação ao princípio da isonomia, diante o pretendido tratamento distinto entre os consumidores comuns (cativos) e os consumidores que têm a faculdade de escolha sobre a compra de energia (livres), além de se revelar uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores, que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

V.

Segurança denegada.

De acordo com o MP. (MS 0546132016, Rel.

Desembargador(a) ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 21/07/2017, DJe 27/07/2017).

Ademais, o próprio STF já sinalizou a possibilidade de inclusão das tarifas Tust e Tusd na base de cálculo do ICMS, ao suspender os efeitos do art. 2º, inciso X, da Lei Complementar nº 194/22, até o julgamento final da ADI 7195 MC-Ref, conforme decisão liminar concedida no referido feito.

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado: Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1.

O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3.

O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4.

A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5.

O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria.

Verbis: Cláusula Quarta. ....

Parágrafo Segundo.

Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel.

Min.

Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel.

Min.

Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel.

Min.

Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel.

Min.

Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel.

Min.

Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7.

Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8.

Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9.

A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel.

Min.

Herman Benjamin). 10.

O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada.

Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11.

O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12.

Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (STF.

ADI 7195 MC-Ref. Órgão julgador: Tribunal Pleno.

Relator(a): Min.

LUIZ FUX.

Julgamento: 01/03/2023.

Publicação: 22/03/2023).

Do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência, ante a ausência dos pressupostos necessários para a sua concessão.

Cite-se o Estado do Maranhão, para contestar o pedido, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias.

Em seguida, com ou sem resposta, suspenda-se o feito, até o julgamento definitivo do TEMA 986 do STJ e ADI 7195.

Defiro aos requerentes o benefício da assistência judiciária gratuita.

Intimem-se as partes sobre esta decisão.

São Luís, data do sistema. (documento assinado eletronicamente) Juiz Celso Orlando Aranha Pinheiro Junior Titular da 1ª Vara da Fazenda Pública