TJMA - 0000213-61.2011.8.10.0100

PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO MARANHÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Gabinete do Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO N° 0000213-61.2011.8.10.0100 Apelante : Município de Mirinzal/MA Procuradora : Mary Nilce Soares Almeida Apelada : Ana Lourdes Araújo Rodrigues Advogado : João José da Silva (OAB/MA 5.416-A) Órgão Julgador : Sétima Câmara Cível Relator : Desembargador Josemar Lopes Santos APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE RETROATIVO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO.

AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL.

APELO CONHECIDO E, MONOCRATICAMENTE, PROVIDO PARCIALMENTE (ARTS. 932, IV, “B”, DO CPC E 319, § 1º, RITJMA E SÚMULA 568 DO STJ).

I.

No caso sob análise, não houve comprovação acerca da existência de legislação municipal que regulamente o adicional de insalubridade à categoria da recorrida, e, consequentemente, com a ausência de regulamentação específica, não existe direito adquirido à percepção do referido adicional; II.

Considerando a ausência de regulamentação específica e tendo sido implantado o adicional de insalubridade de forma administrativa, não há que se falar em direito ao adicional de insalubridade de forma retroativa.

Sentença a merecer reparos apenas para afastar a retroatividade do direito ao benefício em debate; III.

Apelo conhecido e, monocraticamente, provido parcialmente.

DECISÃO Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Mirinzal/MA contra sentença exarada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Mirinzal/MA (ID nº 17577335), que julgou procedente o pedido formulado na reclamação trabalhista nos termos seguintes: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 457, 1, CPC, e o faço para: a) CONDENAR o Município de Mirinzal a pagar a requerente as férias vencidas do período de 25/10/2001 a 25/10/2006, acrescidas do terço constitucional, bem como o salário-família do referido período, estando prescritas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação; b) CONDENAR o Município de Mirinzal a pagar a requerente o adicional de insalubridade retroativo, do período de 25/10/2001 a 30I04I2006, no percentual atualmente pago (20% do salário mínimo), estando prescritas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação. (…) Condeno o Município de Mirinzal ao pagamento dos honorários advocatícios, em percentual a ser definido quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 40, inc.

II, do CPC, estando isento do pagamento das custas, nos termos do artigo 12, 1, da Lei Estadual n. 9.109/2009.

Da petição inicial (ID nº 17577331): A apelada alega que é servidora pública municipal e que exerce a função de auxiliar de serviços médicos e, por trabalhar diretamente com pessoas doentes, entende que faz jus ao adicional de insalubridade, bem como ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e salário-família.

Da apelação (ID nº 17577337): O recorrente impugna o valor da causa, bem como suscita nulidade ante o pedido genérico.

No mérito, pleiteia a improcedência dos pedidos formulados na peça inicial.

Sem contrarrazões (Certidão de ID nº 17577338).

Do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 17580539): Manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para afastar a condenação ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, eis que foi implantado de forma administrativa. É o breve relatório.

Passo à decisão.

Da admissibilidade recursal Exercido o juízo de prelibação, reputo atendidos os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso, no que passo à análise de mérito de forma monocrática, posto que há entendimento firmado neste Tribunal de Justiça acerca das teses suscitadas nestes autos.

Das preliminares Não merecem acolhida as preliminares de impugnação ao valor da causa e, por conseguinte, o pedido genérico, tendo em vista se tratar de direitos sociais (art. 7º, CF), cujo valor deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.

Rejeito as preliminares objurgadas.

Do direito ao adicional de insalubridade Conforme relatado, a controvérsia dos autos consiste em analisar eventual direito da apelante, que é servidora pública municipal e exerce a função de auxiliar de serviços médicos, ao adicional de insalubridade e seus reflexos sobre as férias e salário-família.

O adicional de insalubridade é uma verba de natureza salarial devida ao trabalhador que, no desempenho de suas atividades profissionais, expõe-se habitualmente a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pela legislação, e possui previsão constitucional, senão vejamos: Art. 7º, CF.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

No que concerne aos servidores públicos, é possível a concessão de adicional de insalubridade, desde que haja previsão legislativa específica do ente federativo que institua, defina e discrimine quais atividades são consideradas insalubres, o seu percentual, além das correspondentes bases de cálculo, em obediência ao princípio da legalidade, tendo em vista que, consoante previsto no art. 18 da CF, compete a cada unidade federativa a sua organização político-administrativa.

Essa compreensão, inclusive, firmou-se a partir do julgamento do RE 169.173 no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Moreira Alves, cujo excerto abaixo transcrevo: Portanto, com relação aos trabalhadores submetidos à legislação trabalhista, o disposto no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal teve aplicação imediata por ter sido recebido pela atual Carta Magna o disposto no artigo 193 da C.L.T. e os atos que o regulamentam; o mesmo não ocorre, porém, com os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Ditrito Federal e dos Municípios, que dependem, para a percepção dessas vantagens, da respectiva legislação referente a seu regime jurídico.

No caso sob análise, não houve comprovação acerca da existência de legislação municipal que regulamente o adicional de insalubridade para a categoria da recorrida, tendo em vista que o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei nº 031/1992) é omisso quando ao adicional de insalubridade.

Portanto, ante a ausência de regulamentação específica, não existe direito adquirido à percepção do referido adicional, todavia, a inicial traz contracheques (ID nº 17577332) atestando que o apelante implantou o benefício, administrativamente, que passou a ser pago em maio de 2006.

Nesse trilhar, merece corrigenda a sentença que condenou o apelante ao pagamento retroativo, eis que, inexistindo norma regulamentando o benefício, só terá direito ao adicional de insalubridade e suas repercussões financeiras a partir da implantação administrativa.

Mutatis mutandis, este é o entendimento desta Corte de Justiça, consoante se comprova pelas ementas abaixo transcritas: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTO EXPEDIDO PARA FIEL CUMPRIMENTO.

PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.

GENÉRICA.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

I – O adicional de insalubridade é uma parcela de natureza salarial devida ao trabalhador e/ou servidor público que no desempenho de suas atividades profissionais, expõe-se habitualmente a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pela legislação (CF, art. 7°, XXIII).

II - Na Administração Pública, compete a cada uma das unidades federativas dispor sobre a matéria, no sentido de instituir, definir e discriminar quais atividades são consideradas insalubres, os percentuais, além das correspondentes bases de cálculo.

III - Do caderno processual observo a existência de acordo firmado entre o Município Apelado e o Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de Açailândia, baseado em Laudo de Avaliação Ambiental, no sentido de regulamentar a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Açailândia, posteriormente vindo a se tornar o Decreto Municipal nº. 80 de 20 de março de 2018, regulamentando de forma definitiva a concessão do adicional de insalubridade.

IV - Logo, frente a lacuna legislativa no que concerne a regulamentação do adicional de insalubridade que foi superada pela vigência do Decreto 80/2018, não há que se falar em direito ao referido adicional em período anterior a norma regulamentadora por restar o pagamento condicionado à edição de regulamento específico, conforme se extrai da Lei 01/93, bem como direito a valores posteriores a norma, uma vez que o ente municipal, conforme contracheque sob o ID. 6005962, vêm pagando o adicional ao Apelante.

V – Apelo conhecido e não provido (APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0804375-96.2017.8.10.0022 APELANTE: PAULO FORTALEZA DE SOUSA ADVOGADOS: THIAGO SEBASTIÃO CAMPELO DANTAS (OABMA 9487), ADRIANA BRITO DINIZ (OAB/MA 16716) E JAMILA FECURY CERQUEIRA (OAB/MA 12243) APELADO: MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA PROCURADOR: CARLOS MAGNO MARCHÃO (OAB/MA 8341) RELATOR: Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho) (grifei) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

MUNICÍPIO DE SÃO RAIMUNDO DAS MANGABEIRAS.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA.

NÃO CABIMENTO.

APELO IMPROVIDO.

EM DESACORDO COM O PARECER MINISTERIAL.

I - A preliminar de cerceamento de defesa deve ser rejeitada, eis que a impugnação a perícia é irrelevante, pois não há previsão legal para concessão do adicional.

Além disso, o CPC autoriza o julgamento antecipado do mérito, não sendo motivo para nulidade a ausência de prazo para alegações finais.

Preliminares rejeitadas.

II - A questão em apreço trata em reconhecer se o Apelante teria direito ao adicional de insalubridade, em decorrência da ocupação do cargo de agente comunitário de saúde.

III - Ante a ausência de legislação municipal que regulamente referido adicional, julgou corretamente o magistrado de base pela improcedência do pedido, vez que não pode o Poder Judiciário suprir aludida omissão, em respeito ao princípio da Separação de Poderes.

Precedentes STF e TJMA.

III - Apelação improvida, em desacordo com o parecer ministerial. (ApCiv 0169152019, Rel.

Desembargador(a) MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/08/2019, DJe 19/08/2019) (grifei) Frise-se, ainda, que a ausência de regramento municipal sobre o tema não poderá ser suprido pelo Poder Judiciário, consoante entendimento esposado na Súmula Vinculante nº 371.

Assim, considerando a ausência de regulamentação específica e tendo sido implantado o adicional de insalubridade de forma administrativa, não há que se falar em direito ao adicional de insalubridade de forma retroativa, motivo pelo qual entendo que a sentença deve ser reformada nesse ponto, apenas.

Quanto aos demais direitos definidos em sentença, o apelante não trouxe aos autos elementos capazes de infirmar a condenação ao pagamento das férias vencidas, acrescidas do terço constitucional, bem como no que pertine ao salário-família.

Sentença a não merecer reparos nesse tocante.

Conclusão Por tais razões, de acordo com o parecer ministerial, com arrimo no art. 93, IX, da CF/88 e por tudo mais que dos autos consta, decidindo monocraticamente, com esteio nos arts. 932, IV, “b”, do CPC e 319, § 1º, do RITJMA e Súmula nº 568 do STJ, CONHEÇO DO RECURSO e DOU A ELE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a retroatividade do pagamento ao adicional de insalubridade, mantendo a sentença em seus demais termos, por seus doutos, próprios e jurídicos fundamentos.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Josemar Lopes Santos Relator 1 Súmula Vinculante nº 37.

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.