TJMA - 0820611-79.2023.8.10.0001

PROCESSO Nº 0820611-79.2023.8.10.0001 AUTOR: INTEGRALMEDICA SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA. e outros Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: NAIARA BERNUCCI - SP429448, ENRIQUE DE ABREU LEWANDOWSKI - SP295656, DAVI LUCENA DE ASSUNCAO SILVA - SP491680 Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: NAIARA BERNUCCI - SP429448, ENRIQUE DE ABREU LEWANDOWSKI - SP295656, DAVI LUCENA DE ASSUNCAO SILVA - SP491680 REQUERIDO: GESTOR DA RECEITA ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO EM SÃO LUIS SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por BRG SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA. contra ato supostamente ilegal atribuído ao GESTOR DA RECEITA ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO EM SÃO LUÍS.

A impetrante, pessoa jurídica de direito privado, contribuinte do ICMS DIFAL, alega, como causa de pedir, que: "[...] A EC 85/2015 e a Lei 8.948/2009 introduziram nova regra no ordenamento jurídico aplicável às operações sujeitas ao ICMS realizadas entre partes – remetente e destinatário – sediadas em diferentes unidades federativas, de forma que o imposto incidente nessas operações e prestações, anteriormente integralmente devido ao estado de origem da mercadoria, passou a ser recolhido às unidades federativas de origem e destino conforme percentuais descritos na norma, cabendo ao estado do contribuinte remetente o ICMS calculado com base na alíquota interestadual, e ao estado do destinatário, o DIFAL entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

Acerca do tema, em 24/02/2021, o E.

Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL, tendo editado, sobre o assunto, a manifestação de Tema 1.093, uma vez que indevida sua regulamentação por meio do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), veículo normativo inadequado para tanto.

Ao julgar procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF […] Ao final do julgamento, os Exmos.

Ministros do STF aprovaram, por maioria, a modulação dos efeitos da decisão, determinando a efetiva aplicação das regras de DIFAL a partir de 01/01/2022, ou seja, a sistemática de cálculo do diferencial de alíquotas de ICMS introduzida no ordenamento pela EC 87/2015 e pretensamente normatizada pelo Convênio ICMS 93/2015 foi declarada inconstitucional por vício formal de natureza processual legislativa até o final do exercício de 2021, cabendo a lei complementar federal regulamentar a questão. […] Ato contínuo, diante manifestação do E.

STF acerca da inconstituionalidade formal de parcela dos termos do Convênio ICMS 93/2015 e das legislações estaduais que permitiam a sistemática de cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, os membros do Congresso Nacional articularam a aprovação da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 (“LC 190/2022”), publicada em 04/01/2022 e sancionada apenas em 05/01/2022 pelo Exmo.

Presidente da Rebublica.

Entretanto, alguns Estados da Federação, inclusive o Estado do Maranhão, com base no disposto no art. 3º da LC 190/2022 e nas normas estaduais promulgadas ainda sobre a validade do Convênio ICMS 93/2015, efetivaram a cobrança do DIFAL ainda no ano de 2022, em total desrespeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e da anteriorirdade nonagesimal.

Nesse sentido, referida cobrança claramente violou o princípio da anterioridade, bem como o entendimento jurisprudencial sobre o tema, conforme será demonstrado a seguir, sendo certo que a Impetrante deveria ter sido submetida às regras que a obrigam ao recolhimento do DIFAL apenas a partir de 01/01/2023, medida que, logicamente, deve ser adotada em relação ao percentual devido ao FECP […]".

No mérito, postulou a concessão da segurança.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Cediço que a Petição Inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança, ou lhe faltar alguns dos requisitos legais, ou quando decorrido o prazo legal para a impetração, inteligência do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Essa norma regula os pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que dizem respeito aos requisitos constitucionais do instituto e às condições processuais previstas na lei mandamental, em conformidade com a doutrina especializada.

Daí porque, na ausência de um desses pressupostos, o juiz está autorizado a proferir sentença denegatória.

Oportuno lembrar, que toda e qualquer ação deve atender aos pressupostos de existência e validade, que são os requisitos indispensáveis e prévios ao exame do mérito.

Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 485 do CPC e se referem, principalmente, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Além desses pressupostos gerais de admissibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exigir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança.

Daí porque o indeferimento da inicial ocorre quando, por exemplo, a impetração não se dirige contra autoridade pública; quando o impetrante não tem legitimidade; quando ocorre indicação errônea do legitimado passivo (autoridade coatora); quando o impetrante não anexa documentação suficiente para a prova dos fatos alegados; quando não indica ou qualifica o litisconsorte passivo necessário; quando a impetração é realizada depois de consumido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias; ou quando é dirigido contra lei em tese.

O prazo para impetração do mandado de segurança é decadencial e contado da data de ciência do ato impugnado, nos termos do que dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis: "Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

Sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial aplicável à hipótese de que se cuida os presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o surgimento da obrigação tributária ocorre quando da publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança, consoante se extrai da ementa do julgado adiante transcrita, ipsis litteris: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DECRETO ESTADUAL 7.871/2017 (RICMS/PR).

VIGÊNCIA.

TRANSCURSO DE 120 DIAS.

DECADÊNCIA.

CARÁTER PREVENTIVO INEXISTENTE. 1.

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança entendendo correta a decretação da decadência pelo decurso de mais de 120 dias da publicação da norma impugnada. 2.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança(AgInt no REsp 1.627.784/GO, Segunda Turma, Rel.

Min.

Og Fernandes DJe 6.9.2019). 3.

O Mandado de Segurança foi impetrado em período muito posterior à vigência da norma - ilegal, no entender do recorrente - constituindo ali os efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte.

Neste caso a decadência declarada pela instância a quo não merece reparos. 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 64101 PR 2020/0185713-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2021).

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no Diário Oficial da União do dia 05/01/2022 e o presente Mandado de Segurança impetrado em 11/04/2023, mais de 120 (cento e vinte) dias após a publicação da norma cuja incidência está sendo impugnada pela parte impetrante, portanto, após o decurso do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Assim, tinha a parte impetrante, a partir do dia 05 de janeiro de 2022, 120 (cento e vinte) dias para a impetração do writ, prazo decadencial que finalizou no dia 05 de maio de 2022, contado em conformidade com a regra do art. 224 do CPC.

O presente Mandado de Segurança, protocolado no dia 11/04/2023, foi ajuizado quando já havia sido alcançado pelo fenômeno da decadência estabelecido no enunciado normativo do art. 23 da Lei nº 12.016/09, segundo o qual, o ”… direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e denego a segurança nos termos do art. 6º, §5º, c/c os art. 10 e art. 23, da Lei nº 12.016/09, ao tempo em que extingo o processo sem resolução do mérito, e o faço com amparo na regra do art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

Condeno a parte impetrante ao pagamento de custas processuais, conforme recolhidas (id 89997929).

Certificado o trânsito em julgado, em não havendo reforma desta sentença, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, lançando os movimentos com estrita observância à taxionomia instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.

Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II).

Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema Processo Judicial eletrônico (PJe).

A intimação do órgão de representação judicial do Estado do Maranhão deve ser efetivada, via sistema, serviço disponibilizado em decorrência da Resolução CNJ nº 234/2016 e mantido em produção até que sobrevenha o cumprimento do §1º do art. 25 da Resolução CNJ nº 455/2022.

São Luís - MA, data e hora de registro da assinatura no sistema.

Juiz Roberto Abreu Soares titular do 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública