TJMA - 0802168-03.2022.8.10.0038

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802168-03.2022.8.10.0038 - João Lisboa Apelante: Francisca da Penha de Sousa Advogado(a): Francisco Célio da Cruz Oliveira (OAB/MA 14.516) Apelado(a): Banco Bradesco S/A.

Advogado(a): Wilson Belchior(OAB/MA 11.099-A) Relator: Des.

José de Ribamar Castro DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Francisca da Penha de Sousa, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Bacabal/MA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito C/C Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, proposta em desfavor do Banco Bradesco S/A, que julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Colhe-se os autos que a parte autora, pessoa analfabeta, beneficiária do INSS, ingressou com a presente demanda alegando que foi realizado empréstimo em seu benefício previdenciário, sem seu consentimento, no importe de R$ 220,00 a serem pagos com início em 03/2021, contrato nº 016846365.

O magistrado a quo, julgou improcedentes os pedidos autorais e condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em função daquela ser beneficiária da justiça gratuita (CPC, art. 98, §3º)(id.26796967).

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de Apelação Cível e, em suas razões (id. 26003626), alega a irregularidade do contrato por descumprir as formalidades legais, e ausência de comprovante de transferência do valor supostamente contratado.

Com tais argumentos, requer o provimento do apelo com a condenação da recorrida em repetição do indébito em dobro e danos morais.

Contrarrazões pelo desprovimento (id.26796975).

Com vistas dos autos, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª.

Marilea Campos dos Santos Costa, opinou pelo conhecimento e desprovimento recursal ( id. 29513966). É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

Consoante relatado, a controvérsia consiste na alegada fraude no contrato de empréstimo consignado celebrado em nome da parte autora, com desconto direto em seus proventos previdenciários.

O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53.983/2016, fixou as seguintes teses, já transitadas em julgado: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. [parte final pendente de Recurso Especial].” (grifo nosso). 2ª TESE: “A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. 3ª TESE (Aclarada por Embargos de Declaração): " Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Deve-se registrar que, a primeira tese foi objeto de Recurso Especial Repetitivo nº 1.846.649 – MA (tema 1.061) o qual, restringindo a controvérsia da afetação apenas à definição "Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)", definiu recentemente a seguinte tese (após julgamento de embargos de declaração): […] "1.

Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: 'Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).'" Nessa linha, o artigo 985, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 estabelece que, in verbis: Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Nesse contexto, a inversão do ônus da prova em causas dessa espécie é medida que se impõe (art. 6º, VIII, do CDC) e, no caso, o réu não conseguiu desconstituir as assertivas da parte consumidora, no sentido de que não contratou o empréstimo em evidência.

Com efeito, observa-se que a parte apelante é pessoa analfabeta, fato este que não pode ser desconsiderando em se tratando de relação contratual.

Deste modo, compulsando detidamente os autos, percebo que banco apelado não apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53983/2016, não comprovando a efetivo contratação do empréstimo discutido nos autos, limitando-se a juntar instrumento contratual desprovido de validade jurídica.

Ressalte-se que, da detida análise do instrumento contratual apresentado pelo recorrido, constatei que, não há assinatura a rogo, mas tão somente a assinatura das testemunhas.

E quanto ao comprovante de transferência de id. 26796954, não há autenticação mecânica, ficando evidente que se trata de um documento interno que não possui validade jurídica.

Sendo assim, vejo que o contrato de id.26796953 não cumpriu os requisitos previstos no art. 595 do CC, verbis: “No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

De acordo com o que se aufere o instrumento contratual, há apenas a aposição de digital atribuída ao apelante, desacompanhada de assinatura a rogo, o que nos leva a conclusão de invalidade contratual, por descumprimento das formalidades legais, no tocante a contrato firmado com pessoa analfabeta.

Nesse sentido, o STJ: DIREITO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO.

VALIDADE.

REQUISITO DE FORMA.

ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS.

ART. 595 DO CC/02.

PROCURADOR PÚBLICO.

DESNECESSIDADE. 1.

Ação ajuizada em 20/07/2018.

Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020. 2.

O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto). 3.

Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro. 4.

Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02. 5.

Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. 6.

Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas. 7.

Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8.

Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo.

Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional. 9.

O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato.

O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10.

O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse.

Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11.

Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02.

Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12.

Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 1907394 MT 2020/0205908-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2021) - gn Seguindo esse entendimento, esta Câmara Cível vem adotando o seguinte entendimento: EMENTA.

PROCESSO CIVIL.

CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO SEM ASSINATURA A ROGO EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

IRDR 53.983/2016.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

DANO MORAL - IN RE IPSA.

APELO PROVIDO.

I - De acordo com 1ª tese do IRDR nº. 53983/2016, “cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário”.

II- No caso em tela, verifico que a instituição financeira não apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53983/2016, não provou que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato devidamente assinado a rogo (art. 595, CC).

III - Forçoso concluir pela nulidade do negócio contratual impugnado, vez que a situação narrada nos autos revela ser extremamente abusiva e desvantajosa para a parte consumidora, razão pela qual necessário se faz declarar a nulidade do referido contrato e determinar a restituição em dobro do indébito indevidamente descontado, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

IV - A hipótese dos autos configura dano moral in re ipsa, em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela consumidora, sendo razoável, no presente caso, a fixação da condenação pelos danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), o que compensa adequadamente a parte Autora, ao tempo em que serve de estímulo para que o Réu evite a reiteração do referido evento danoso.

Apelo provido.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0804201-12.2021.8.10.0034 – Codó.Relator: Des.

José de Ribamar Castro. 5ª Câmara Cível.

Publicação em:17/05/2022.

Nesse passo, a situação dos autos evidencia que o serviço prestado pela Instituição Bancária teve origem em contrato fraudulento, não tendo o banco se desincumbido do ônus de provar a existência da relação contratual legal, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção do patrimônio dos seus consumidores.

Resta, assim, inegável que a devolução dos valores cobrados indevidamente pelo banco, deve ser conforme expressamente determinado pelo art. 42, parágrafo único, do CDC, o qual dispõe que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Ora, não sendo caso de erro justificável, tendo em conta que o dever de informação, boa-fé e transparência são regras cogentes nas relações de consumo, não há que se falar na repetição simples do indébito no caso em apreço, menos ainda em compensação de valores.

Outrossim, temos que o negócio jurídico pactuado entre os litigantes é nulo e, em casos deste jaez, o dano moral é in re ipsa, hipótese em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e aborrecimentos sofridos pela parte autora.

Nessa esteira, e já passando ao próximo objeto do recurso, qual seja a fixação do quantum indenizatório por danos morais, destaco que o magistrado deve ser razoável e tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica, sempre levando em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em apreço, após analisar o conjunto probatório constante dos autos, atentando para as circunstâncias específicas do evento, para a situação patrimonial das partes (condição econômico-financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, arbitra-se a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que se mostra justa e dentro dos parâmetros utilizados por esta Câmara.

EMENTA.

PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

CONSUMIDOR ANALFABETO.

CONTRATO SEM ASSINATURA DAS TESTEMUNHAS.

IRDR 53.983/2016.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO.

DANO MORAL - IN RE IPSA.

APELO PROVIDO.

I - Na espécie, o Banco não apresentou prova capaz de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC/2015 e IRDR nº 53983/2016, não comprovando que houve o efetivo empréstimo discutido nos autos, pois no contrato há apenas a aposição de uma digital quase imperceptível, e uma assinatura, não constando a assinatura das duas testemunhas, restando desnaturada a validade do contrato.

II – Forçoso concluir pela nulidade do negócio contratual impugnado, vez que a situação narrada nos autos revela ser extremamente abusiva e desvantajosa para a parte consumidora, razão pela qual necessário deve ser a nulidade do referido contrato e restituição em dobro do indébito indevidamente descontado, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

III – A hipótese dos autos configura dano moral in re ipsa, em que a mera conduta ilícita já é suficiente para demonstrar os transtornos e os aborrecimentos sofridos pela consumidora.

Assim, tendo em vista as circunstâncias que norteiam o caso em análise, afigura-se razoável a fixação da indenização por danos morais no patamar de R$ 5.000,00 (dez mil reais), uma vez que está dentro dos parâmetros utilizados por este Tribunal em casos idênticos.

IV – Apelo Provido.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0801205-17.2022.8.10.0063 – Zé Doca.

Relator: Des.

José de Ribamar Castro.

Publicação em:21/06/2023.

Reitere-se, ademais, que o art. 985, do CPC impõe a aplicação da tese firmada em IRDR em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, logo, de mister a manutenção da sentença combatida.

Ante o exposto, e contra o parecer ministerial, dou provimento ao Apelo para declarar a nulidade do contrato objeto da lide, bem como para condenar o Apelado ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, e a restituir em dobro os valores descontados indevidamente da conta da parte Autora, a serem aferidos em sede de liquidação de sentença.

Sobre as condenações devem incidir juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC.

Em se tratando de responsabilidade contratual, sobre o dano moral os juros são a partir da citação e a correção a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ1), sobre o dano material ambas correções serão computadas a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 STJ)2.

Por fim, condeno o Apelado ao pagamento das custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador José de Ribamar Castro Relator 1 Súmula 362 – STJ - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. 2 Súmula 43 – STJ - Incide correção monetária sobre divida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.