TJMA - 0800676-64.2022.8.10.0138

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL POLO PREVIDENCIÁRIO DO NORDESTE DA 1ª REGIÃO NÚCLEO DE ATUAÇÃO TÉCNICA- BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) VARA ÚNICA DE URBANO SANTOS NÚMERO: 0800676-64.2022.8.10.0138 REQUERENTE(S): ELIANE DOS SANTOS MARTINS E OUTROS REQUERIDO(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, com fundamento nos artigos 300 e seguintes do Código de Processo Civil, ao pedido exposto na inicial, consoante os fundamentos de fato e de direito que passa a expor.

DOS FATOS Postula a parte autora a percepção de benefício do Regime Geral de Previdência Social na modalidade de segurada especial.

NÃO OPTA PELO JUÍZO 100% DIGITAL - Pelo INSS se tratar de autarquia federal, cuja representação judicial é realizada pela Procuradoria Geral Federal, que recebe centenas de intimações diárias, se faz inviável a opção pelo "Juízo 100%" digital, sob pena de prejuízo à sua defesa.

Sendo assim, a demandada não opta pelo Juízo 100% Digital, requerendo que suas intimações continuem sendo realizadas através do sistema PJE.

DA IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO E CONSEQUENTE DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO: A realização de transação entre particulares e a Administração Pública Federal deve ser balizada pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, sendo certo que somente será possível a solução por autocomposição quando houver norma expressa autorizando a Administração Pública a assim agir.

Justamente por haver hipóteses em que não é possível transacionar, o próprio Código de Processo Civil prevê que a audiência de conciliação ou de mediação não será realizada “quando não se admitir autocomposição” (art. 334, § 4º, II, do CPC).

Assim, seja por se tratar de direito indisponível, pelo fato de o pleito ser contrário ao ordenamento ou pela necessidade de instrução processual, não há possibilidade de transação na fase inicial do processo na presente demanda.

Isto porque a matéria controversa nos autos (existência de incapacidade) demanda a realização de perícia judicial, que ainda não ocorreu.

Sendo assim, uma vez que não há comprovação de incapacidade que supere a conclusão administrativa, resta impossibilitada a autarquia de oferecer proposta de acordo no momento.

Nesta esteira, informa-se a impossibilidade de autocomposição e solicita-se a não designação de audiência inicial de conciliação, nos termos do §4 do art. 334 do CPC.

Ademais, ressalte-se não seria possível o comparecimento de um Procurador Federal, uma vez que, em razão da grande demanda que lhe é acometida, há falta de recursos humanos e materiais imprescindíveis ao pleno desenvolvimento de todas as atividades da Procuradoria Federal, que impossibilitam a participação às audiências nas comarcas estaduais.

Sendo assim, justifica o INSS a impossibilidade de comparecimento à audiência de conciliação.

DA PRESCRIÇÃO Argui, ad cautelam, a teor do disposto no art. 103 da Lei 8.213/91 e nos artigos 219, § 1º, e 263 do Código de Processo Civil, a prescrição de todas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. 2.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO 2.1.

Da qualidade de segurado É pressuposto para a concessão do beneficio verificar a qualidade de segurado e a existência de atividade em igual número de meses (arts. 25, I c/c 39, I, ambos da LBPS) exigido pela carência no período imediatamente anterior ao fato gerador do benefício, o início da incapacidade.

No caso de segurado urbano, resta prejudicada a análise da qualidade de segurado, tendo em vista que ainda não houve realização de perícia médica.

Caso se trata de segurado especial, para fins de comprovação de atividade, há necessidade de início de prova material nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91: Art. 55. (...) § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Há necessidade também de que esse início de prova material seja corroborado por idônea prova testemunhal.

Nesse sentido, a jurisprudência: RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

PENSÃO POR MORTE.

COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE RURÍCOLA DO SEGURADO.

NECESSIDADE DA CONJUGAÇÃO DAS PROVAS MATERIAL E TESTEMUNHAL. 1.

No caso dos autos, os documentos constantes nos autos não se enquadram dentre os figurantes do rol do artigo 106 da Lei n. 8.213/91, de sorte que necessária sua conjugação com prova testemunhal. 2.

Inexistindo nos autos depoimentos prestados por testemunhas, não há como se comprovar a qualidade de rurícola do segurado sem violação ao comando da súmula 07 desta Corte. 3.

Decisão agravada mantida.

Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 494.980/CE, Rel.

MIN.

HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 29/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 483) (grifo nosso) PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR IDADE.

RURÍCOLA.

SEGURADA ESPECIAL.

CERTIDÃO DE CASAMENTO.

INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 07/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STJ, AgRg no AREsp 180.791/GO, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012) (grifo nosso) EMENTA ¿ VOTO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO.

SALÁRIOMATERNIDADE.

NECESSIDADE DE QUE O INÍCIO DE PROVA MATERIAL SEJA CORROBORADO POR PROVA TESTEMUNHAL.

REMESSA DOS AUTOS À TURMA RECURSAL DE ORIGEM.

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 8.

Existência de documentos suficientes a configurar início de prova material, entretanto, tais documentos devem ser corroborados por prova testemunhal coerente e idônea. (...) 10.

O acórdão vergastado há que ser anulado e os autos imediatamente remetidos à Turma Recursal de origem para a realização do imprescindível cotejo analítico entre as provas material e testemunhal apresentadas. 11.

Incidente de Uniformização CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TNU, PEDILEF 201033007008737, JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, DOU 09.03.2012) EXISTÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL ¿ PROVA TESTEMUNHAL IDÔNEA Há início de prova material da atividade rural da autora no período equivalente ao da carência que se deveria provar, corroborado por prova testemunhal.

Os demais documentos constantes do processo indicam que a autora e sua família sempre estiveram voltadas às lides campesinas. (TRSC, Recurso de Sentença Cível 2008.72.64.0016758, 2ª Turma, Rel.

Ivori Luís da Silva Scheffer, 16/04/2009) (grifo nosso) Tendo em vista que se trata de fato constitutivo do suposto direito da parte autora, a ela incumbe o ônus probatório (art. 333, I, do CPC). 2.2 Da incapacidade laborativa Caso superadas as questões acima apontadas, mediante a comprovação do vínculo do requerente com a Previdência Social em período idêntico ao exigido para carência no período imediatamente anterior ao fato gerador do benefício, importa salientar que os benefícios almejados pressupõem a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, em se tratando de auxíliodoença (art. 59 da LBPS), ou que se evidencie ser o segurado permanentemente incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, na hipótese de aposentadoria por invalidez (art. 42 da LBPS).

Nesse tocante, deve-se ponderar que as perícias realizadas pelo INSS apresentam presunção de legitimidade, sendo necessário que a parte autora comprove eventuais falhas do diagnóstico no sentido de sua aptidão para o trabalho.

Outrossim, quanto às perícias realizadas em juízo, é preciso que se atente para que as conclusões do médico perito estejam devidamente fundamentadas em exames, receitas e outros elementos que permitam evidenciar a doença apresentada pelo postulante, bem assim a sua severidade.

Ou seja, os laudos que se vinculam tão somente ao relato apresentado pelo próprio examinado não cumprem sua função de refutar as conclusões obtidas nos exames realizados pelo INSS. 2.3 Do início da moléstia incapacitante Ressaltando, ainda, a importância de que a perícia médica realizada em juízo não esteja embasada tão somente nos relatos do próprio examinado, destacase a questão referente ao início da incapacidade apresentada no momento do exame. É de suma importância que o perito aponte com a maior precisão possível este marco, valendo-se dos exames e outros documentos apresentados pelo próprio requerente, e, bem assim, de seus conhecimentos médicos acerca da evolução da doença evidenciada no caso.

Isso porque a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe confere direito ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ( § 2º do art. 42 e § único do art. 59, ambos da LBPS), salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa moléstia.

Tal fato também deve ser verificado em função do segurado especial, visto que a moléstia pode ser até mesmo congênita.

A esse respeito, colacionamse os seguintes precedentes: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

CANCELAMENTO. 1 Comprovado nos autos, mediante perícia médica, que a incapacidade do autor é congênita, do que resulta a impossibilidade de haver exercido atividade rural ensejadora do benefício, temse como legítimo o cancelamento de sua aposentadoria por invalidez, posto que irregularmente concedida. 2 Apelação desprovida. (AC 9101155326, JUIZ JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO (CONV.), TRF1 PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), DJ DATA:27/08/2001 PAGINA:2532.) PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

PRELIMINAR.

QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL NÃO DEMONSTRADA.

DOENÇA CONGÊNITA.

AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

REEXAME NECESSÁRIO. (...) Laudo médico conclui que apresenta anomalia psíquica/desenvolvimento mental retardado de grau moderado a grave, de origem congênita, com comprometimento das capacidades de discernimento, entendimento e determinação, impossibilitandoa de gerir sua pessoa e administrar seus bens e interesses, sendo considerada incapaz para os atos da vida civil, inclusive para quaisquer atividades laborativas e dependente de terceiros em caráter permanente.

Durante a perícia, a mãe da autora informa que ficou ciente da enfermidade da filha quando contava com 9 (nove) meses de idade.

IV Prova testemunhal vaga e contraditória quanto ao labor rural.

V Não comprovada condição de segurada especial.

VI Autora é portadora de doença congênita e não houve comprovação de que tenha se agravado.

VII Não demonstrado o atendimento aos pressupostos básicos para concessão da aposentadoria por invalidez.

VIII Não se conhece da remessa oficial, em face da superveniência da Lei nº 10.352/2001, que acrescentou o § 2º ao art. 475 do C.P.C.

IX Recurso do INSS provido.

X Sentença reformada. (AC 00426669420054039999, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, TRF3 OITAVA TURMA, DJF3 DATA:10/06/2008 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) 2.4 Da data de início da prestação No caso de Vossa Excelência concluir pela presença dos requisitos para a percepção do benefício postulado, o que se admite em atenção ao princípio da eventualidade, não se pode fixar outra data como termo inicial da prestação devida que não a da realização do exame médico pericial em juízo.

Ilustrando essa orientação, transcreve-se a seguinte ementa: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

INCAPACIDADE PARCIAL.ARTIGO 42 DA LEI 8.213/91.SÚMULA 07/STJ.PERÍCIA.TERMO INICIAL.

Divergência jurisprudencial comprovada.

Inteligência do art. 255 e parágrafos, do Regimento Interno desta Corte.

As alegações de que não restou comprovada a incapacidade total e permanente do segurado para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, não podem ser analisadas em sede de recurso especial, por exigir reexame de provas, vedado pela Súmula 07/STJ, conforme entendimento firmado na Eg. 3ª Seção desta Corte.

Precedentes (EREsp 243.029/SP, Rel.

P/Acórdão, Ministro FELIX FISCHER, DJU 28/10/2003).O termo inicial para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez é o da apresentação do laudo médicopericial em juízo, quando não reconhecida a incapacidade administrativamente.Precedentes desta Corte.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, RESP 496052/SP, Quinta Turma, Rel.

Min.

Jorge Scartezzini, DJ data: 24/05/2004, p. 00327) (grifou-se) DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS PROMOVIDAS PELA LEI 13.457/2017, ACERCA DA DATA DE CESSAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA.

Sustenta, a parte autora, o direito à manutenção de seu benefício auxílio-doença por prazo indeterminado, mediante o afastamento da regra prevista no art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91.

Razão não lhe assiste, porém.

O auxílio-doença é o benefício criado pelo legislador, em observância aos objetivos da seletividade e da distributividade, para estabelecer a espécie previdenciária a que fará jus o segurado que se encontre temporariamente incapacitado para o trabalho.

Nesse diapasão, assim passou a dispor a Lei 8.213/91, em recente alteração legislativa, promovida pela Lei 13.457, de 26/06/2017, decorrente da conversão da Medida Provisória 767/2017, de 06/01/2017, precedida da Medida Provisória 739/2016: § 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. § 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8 deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

Importante destacar que tal natureza temporária já havia sido reconhecida, também, pela Turma Nacional de Unificação de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, por ocasião do julgamento do PEDILEF 5000525-23.2012.4.04.7114, na condição de recurso representativo de controvérsia, em que se fixou a tese de que a concessão judicial de benefício previdenciário não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda.

Dada a importância do julgado, transcreve-se o respectivo acórdão: PEDILEF: 5000525-23.2012.4.04.7114 Nº DE ORIGEM: 2008.71.64.002166-1 ORIGEM: SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO GRANDE DO SUL RECORRENTE: INSS RECORRIDA: NELI DE OLIVEIRA FERRARI RELATOR: JUIZ GLÁUCIO MACIEL VOTO-EMENTA PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

POSSIBILIDADE DE REVISÃO ADMINISTRATIVA.

CURSO DA DEMANDA.

ART. 71 DA LEI 8.212/91.

ART. 101 DA LEI 8.213/91.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO.

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 7º DO RITNU. 1.

O INSS, ora recorrente, pretende a modificação do acórdão que, confirmando a sentença por seus próprios fundamentos, determinou que o prazo para a reavaliação periódica do benefício de auxílio doença fosse iniciado a partir do trânsito em julgado da decisão final.

Argumenta que o prazo estipulado pelo art. 71 da Lei 8.212/91 deve ser contado a partir da perícia e não do trânsito em julgado.

Cita como paradigma o recurso n. 2007.36.00.703003-5, oriundo da Turma Recursal de Mato Grosso. 2.

Inicialmente, o incidente foi inadmitido pelo Presidente desta Turma, que entendeu incidir na espécie a Questão de Ordem 3 deste colegiado, em razão de suposta ausência de indicação da fonte da qual extraído o aresto paradigma.

Entretanto, em virtude de embargos declaratórios interpostos pelo INSS, a questão foi revista e o pedido, aceito, por restar configurada a divergência nacional. 3.

Razão assiste ao recorrente.

Dispõe o art. 71 da Lei 8.212/91 que o INSS deve rever os benefícios previdenciários, ainda que concedidos judicialmente, para verificar se persistem as condições clínicas que levaram ao seu deferimento.

Já o art. 101 da Lei 8.213/91 impõe a obrigatoriedade de o segurado em gozo de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez submeter-se a exame médico disponibilizado pela Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício. 4.

Dessa forma, ainda que se trate de benefício deferido judicialmente, o titular deve ser convocado pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, para comparecer na repartição e passar por nova perícia, na qual será aferido se persistem os motivos que autorizaram a concessão.

Poder-se- ia argumentar que o deferimento judicial justificaria um tratamento diferenciado, por ter o segurado sido avaliado por um perito imparcial, auxiliar do juízo, que concluiu pela incapacidade.

Todavia, não há razão para a distinção.

A uma, porque a lei não o fez; ao contrário, deixou claro que o benefício concedido judicialmente deveria ser reavaliado.

A duas, porque a avaliação médica não se distingue, mesmo se o médico for servidor do INSS, tendo em vista a sua vinculação com a ciência médica e os protocolos de saúde, que são únicos para todo profissional da medicina. 5. É de se registrar que o INSS não convoca os beneficiários para a revisão considerando a doença de que são acometidos, mas pelo tipo de benefício: se se trata de auxílio-doença, a cada seis meses; se aposentadoria por invalidez, a cada dois anos.

Isso diminui a carga da pessoalidade que pode causar ruído na aferição da incapacidade, como já ocorreu no passado, quando certas doenças eram mal vistas pela Administração previdenciária, que impunha revisão em prazos curtíssimos. 6.

No caso em exame, é de se constatar que o acórdão recorrido contrariou o conteúdo da norma prevista no art. 71 da Lei 8.212/91, já que proibiu o INSS de rever administrativamente o benefício de auxílio-doença até o trânsito em julgado da decisão. 7.

Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95. 8.

Incidente conhecido e provido para (i) firmar a tese de que a concessão judicial de benefício previdenciário não impede a revisão administrativa pelo INSS, na forma prevista em norma regulamentadora, mesmo durante o curso da demanda; (ii) decotar a parte do acórdão que manteve a sentença e autorizou a revisão do benefício somente após o trânsito em julgado da decisão final. 9.

Julgamento realizado de acordo com o art. 7º, VII, a), do RITNU, servindo como representativo de controvérsia.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais dar provimento ao pedido de uniformização, nos termos do voto-ementa do Relator.

Brasília, 17 de maio de 2013.

Gláucio Maciel Juiz Relator Nesse contexto, o Conselho Nacional de Justiça também já havia editado a Recomendação Conjunta 01, de 15 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a adoção de procedimentos uniformes nas ações judiciais que envolvam a concessão de benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, por meio da qual se recomenda aos Juízes Federais e Juízes de Direito, dentre outras coisas, que incluam nas propostas de acordo e nas sentenças a Data da Cessação do Benefício (DCB) e a indicação de eventual tratamento médico, sempre que o laudo pericial apontar período para recuperação da capacidade laboral, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do benefício, de cuja análise dependerá a sua cessação, ou de novo requerimento administrativo para concessão de outro benefício. É relevante destacar que, uma vez requerida a prorrogação do auxílio-doença concedido judicialmente, independentemente se pelo prazo fixado pelo juízo ou pelos 120 dias previstos no §9º do art. 60 da Lei 8.213/91, o benefício não será cessado enquanto não for realizada a perícia médica, que definirá o direito à prorrogação do auxílio-doença.

Em resumo, as linhas gerais da nova sistemática consistem em comunicar ao segurado, no momento do deferimento do benefício de auxílio-doença, uma data futura em que, querendo, poderá realizar o agendamento de nova perícia médica para que seja reavaliada a sua situação de incapacidade laboral.

Assim, caso o prazo concedido para a recuperação do segurado (data de cessação do benefício - DCB) se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de novo exame médico pericial, por meio do pedido de prorrogação – PP, por quantas vezes achar necessário.

O agendamento de nova perícia para fins de prorrogação do benefício pode ser requerido no prazo compreendido nos quinze dias que antecedem a data da cessação do benefício (DCB) prevista e, qualquer que seja a data do agendamento da perícia, o benefício não será cessado ou suspenso até a realização do ato médico.

Destaque-se que o pedido de prorrogação pode ser efetuado, inclusive, pela internet, ou pelo telefone 135, para maior comodidade do segurado.

Por outro lado, na hipótese do segurado ter recuperado sua capacidade para o labor, ele poderá retornar automaticamente ao trabalho, sem a necessidade de realização de nova perícia, uma vez que a ausência de requerimento de prorrogação do auxílio-doença no prazo de 15 (quinze) dias que antecede a data inicialmente prevista a cessação do benefício importará em sua automática extinção, com a decorrente liberação do empregado para retornar às suas atividades laborais, a teor do §6º do art. 75 do Decreto 3.048/99.

Como se percebe, houve uma adequação da política pública de previdência social realizada pelas instâncias políticas com competência para tal, cabendo ao Judiciário resguardar as modificações legislativas necessárias, num cenário em que não se vislumbra ofensa à Constituição.

Ao contrário, a ofensa à cláusula da separação dos Poderes ocorreria na hipótese do Judiciário alterar o conteúdo ou a natureza do auxílio-doença.

Com efeito, é o direito material positivado pelo legislador, no caso, na Lei 8.213/91 que estabelece a natureza, o conteúdo, os requisitos e o destinatário dos benefícios previdenciários, cabendo ao Judiciário a afirmação e a concretização dessa política pública típica do modelo de Estado social, sem, contudo, transmudar a natureza ou alterar o conteúdo do direito em questão.

A inovação legislativa visa, de um lado, a proteção da previdência social mediante a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial e, de outro, a promoção dos valores sociais do trabalho enquanto fundamento constitucional da República Federativa do Brasil.

Objetiva-se evitar que o benefício auxílio-doença seja pago a quem já recuperou sua capacidade laboral e, portanto, não faz jus àquela prestação previdenciária, salvaguardando, dessa forma, o direito de outros segurados da previdência social serem devidamente assistidos em situação de infortúnio relacionado à perda da capacidade laboral.

Destaque-se, ainda, que, no processo de manutenção de benefícios por incapacidade, deve-se garantir a igualdade de tratamento entre os segurados da previdência social, independente da origem do benefício, se judicial ou administrativa, em observância ao disposto no art. 5º, caput e inciso I, da CF/88.

A regra positivada não impede, ainda, a concessão de tutela provisória.

O que ocorre é que, no caso do auxílio-doença, o objeto desta tutela é um benefício previdenciário de natureza temporária, que possui um prazo inicial de duração, não obstante a possibilidade de sua prorrogação.

Não se pode olvidar, destarte, que o instituto processual da tutela provisória de natureza satisfativa apenas antecipa um direito previsto na legislação, mas não cria, amplia ou de qualquer forma modifica o conteúdo desse direito material.

Portanto, uma vez proferida decisão judicial – provisória ou definitiva – sem a fixação do prazo estimado de recuperação que permita a definição da DCB, vale a regra de direito material que estabelece a duração inicial de 120 dias para o auxílio-doença, com possibilidade de o segurado requerer a prorrogação do benefício.

IV - DO AUXÍLIO-ACIDENTE – Para a concessão do benefício previdenciário pretendido, há que se observar a presença cumulativa de três elementos essenciais à caracterização do acidente do trabalho.

Em primeiro lugar, o acidente, tomado este na acepção ampla.

Em segundo lugar, que esse acidente provoque lesão corporal ou perturbação funcional.

Por fim, como terceiro elemento, que decorra a morte ou a perda ou redução, reversível ou não, da capacidade para o trabalho.

Não se confunda, assim, deficiência de membro ou função, com incapacidade laborativa.

Resulta disso, que pode o segurado apresentar alguma perda ou redução de função, provocados por acidente, sem que se constitua em acidente a ensejar o direito a qualquer benefício do RGPS.

Segundo a legislação em vigor à época do fato tem-se que: “Em caso de acidente do trabalho são devidos ao acidentado ou aos seus dependentes, conforme o caso, independentemente de período de carência, os benefício seguintes: ...

IV – auxílio-acidente; V – auxílio-suplementar; ...”. (artigo 226 do Decreto n.º 83.080/79).

Já o artigo 238 do mesmo Decreto previa que: “O auxílio-acidente é devido ao acidentado que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, permanece incapacitado para a atividade que exercia na época do acidente, mas não para outra”.

O mesmo dispõe a legislação atualmente em vigor (Lei n.º 8.213/91): Art. 19. “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”. “Art. 86.

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) § 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) § 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97)...” Portanto, necessária a constatação do acidente, da lesão, e que dela decorra morte, perda ou redução da capacidade laborativa.

Presentes os três elementos descritos, ainda assim, disso não decorre, necessariamente, obrigação previdenciária de se conceder a prestação-benefício denominada auxílio-acidente.

Há ainda que ser atingido um quarto passo do iter normativo: que a perda ou redução funcional irradie efeitos sobre a capacidade laborativa específica, ou seja, que haja perda ou redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido pelo acidentado. É que o auxílio-acidente é concedido como indenização ao segurado, pela redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em função do evento acidentário.

Desse modo, para que haja o direito ao auxílio-acidente, imprescindível que ocorra, além do evento e do nexo entre este e o trabalho, a perda ou redução da capacidade para o desempenho do trabalho que o segurado vinha exercendo quando do acidente.

Imperioso, assim, que haja a real perda ou diminuição da capacidade para o desempenho da mesma atividade que o segurado estava a desempenhar no momento do infortúnio, i.e., que a perda ou redução funcional seja incompatível – ou torne de dificuldade extrema – com a natureza do trabalho.

Assim, como já falado, a mera caracterização do acidente não é suficiente para ensejar a concessão de qualquer benefício por parte do INSS, muito menos auxílio-acidente.

Necessária, portanto, a correta distinção entre a redução da capacidade anatômica, de natureza subjetiva, e a da capacidade laborativa, intimamente imbricada com a espécie de trabalho desenvolvido.

Merece aqui colacionar a lição do eminente Alfredo J.

Reprecht, em seu artigo “Infortúnios Profissionais – Acidentes e Doenças do Trabalho”, veiculado na Revista da Previdência Social n°. 114 (pág. 264), nos termos seguintes: “Elas consistem na alteração da normalidade anatômica de quem as sofre e na limitação da sua possibilidade funcional de trabalhar.

Daí se depreende claramente a dupla natureza que ela deve apresentar e que nos leva a considerá-la um resultado anatômico-funcional, ou seja, que ela deve ter dupla repercussão, tanto na integridade física do operário como em sua possibilidade total para o trabalho (...) A lesão que produz um infortúnio profissional causa sempre prejuízo ao trabalhador que a sofre, como conseqüência ou seqüela dela, de maior ou menor porte.

Não obstante, a avaliação dessa conseqüência não se baseia do ponto de vista da sua reparação, no dano causado.

O que se tem de levar em consideração é o grau de potência funcional perdida.

Essa determinação é fundamental para efeito de qualificar a incapacidade para o trabalho que o trabalhador tenha sofrido, ou melhor, a capacidade que lhe restou”.

Outra, aliás, não é a lição que se colhe do magistério de Wladimir Novais Martinez , escrita nos seguintes termos: “Deriva do conceito básico de acidente, de suas formas extensivas ou de doença profissional ou do trabalho, se implicar perda da capacidade laborativa ou for capaz de impedir o obreiro de desempenhar sua atividade como dantes”.

Ora, como se percebe, o objeto da indenização do auxílio-acidente não é a seqüela ou doença em si, mas ao reflexo que desta recai sobre a capacidade laborativa do trabalhador, de forma definitiva. 4 - DA CONCLUSÃO Ante todo o exposto, requer o INSS: o recebimento da presente contestação; a não realização de audiência de conciliação ou mediação; que todos os pedidos formulados na petição inicial sejam julgados improcedentes, condenando-se a parte autora nos ônus da sucumbência; assim não se entendendo, o que só se admite a título de argumentação: que seja a data inicial do benefício fixada na data da juntada do laudo pericial do juízo; que os juros tenham seu termo inicial na data da citação, já que a partir daí o devedor restou constituído em mora; i) seja observada a prescrição quinquenal.

Protesta, ad cautelam, pela produção de provas em todas as suas formas, sendo que, em caso de realização de perícia judicial, colaciona abaixo seus quesitos.

Termos em que pede deferimento.

QUESITOS UNIFICADOS RECOMENDAÇÃO CONJUNTA 1, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2015 FORMULÁRIO DE PERÍCIA HIPÓTESES DE PEDIDO DE AUXILIO-DOENÇA OU DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ I - DADOS GERAIS DO PROCESSO a) Número do processo b) Juizado/Vara II - DADOS GERAIS DO(A) PERICIANDO(A) a) Nome do(a) autor(a) b) Estado civil c) Sexo d) CPF e) Data de nascimento f) Escolaridade g) Formação técnico-profissional III - DADOS GERAIS DA PERÍCIA a) Data do Exame b) Perito Médico Judicial/Nome e CRM c) Assistente Técnico do INSS/Nome, Matrícula e CRM (caso tenha acompanhado o exame) d) Assistente Técnico do Autor/Nome e CRM (caso tenha acompanhado o exame) IV - HISTÓRICO LABORAL DO(A) PERICIADO(A) a) Profissão declarada b) Tempo de profissão c) Atividade declarada como exercida d) Tempo de atividade e) Descrição da atividade f) Experiência laboral anterior g) Data declarada de afastamento do trabalho, se tiver ocorrido V- EXAME CLÍNICO E CONSIDERAÇÕES MÉDICO-PERICIAIS SOBRE A PATOLOGIA a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia. b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade. d) Doença/moléstia ou lesão decorrem do trabalho exercido? Justifique indicando o agente de risco ou agente nocivo causador. e) A doença/moléstia ou lesão decorrem de acidente de trabalho? Em caso positivo, circunstanciar o fato, com data e local, bem como se reclamou assistência médica e/ou hospitalar. f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). i) Data provável de início da incapacidade identificada.

Justifique. j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? m) Sendo positiva a existência de incapacidade total e permanente, o(a) periciado(a) necessita de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias? A partir de quando? n) Qual ou quais são os exames clínicos, laudos ou elementos considerados para o presente ato médico pericial? o) O(a) periciando(a) está realizando tratamento? Qual a previsão de duração do tratamento? Há previsão ou foi realizado tratamento cirúrgico? O tratamento é oferecido pelo SUS? p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessários para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? q) Preste o perito demais esclarecimentos que entenda serem pertinentes para melhor elucidação da causa. r) Pode o perito afirmar se existe qualquer indício ou sinais de dissimulação ou de exacerbação de sintomas? Responda apenas em caso afirmativo. s) O periciando é ou já foi paciente do perito? VI - QUESITOS ESPECÍFICOS: APENAS PARA AUXÍLIO-ACIDENTE Quesitos específicos para as hipóteses de pedido de auxílio-acidente ou nos casos em que o autor já recebe auxílio-acidente e pretende o recebimento de auxílio-doença: a) O(a) periciado(a) é portador de lesão ou perturbação funcional que implique redução de sua capacidade para o trabalho? Qual? b) Se houver lesão ou perturbação funcional, decorre de acidente de trabalho ou de qualquer natureza? Em caso positivo, indique o agente causador ou circunstancie o fato, com data e local, bem como indique se o(a) periciado(a) reclamou assistência médica e/ou hospitalar. c) O(a) periciado(a) apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual? d) Se positiva a resposta ao quesito anterior, quais são as dificuldades encontradas pelo(a) periciado(a) para continuar desempenhando suas funções habituais? Tais sequelas são permanentes, ou seja, não passíveis de cura? e) Houve alguma perda anatômica? Qual? A força muscular está mantida? f) A mobilidade das articulações está preservada? g) A sequela ou lesão porventura verificada se enquadra em alguma das situações discriminadas no Anexo III do Decreto 3.048/1999? h) Face à sequela, ou doença, o(a) periciado(a) está: a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém, não impedido de exercer a mesma atividade; b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra; c) inválido para o exercício de qualquer atividade? VII - ASSISTENTE TÉCNICO DA PARTE AUTORA: EVENTUAIS DIVERGÊNCIAS (caso tenha acompanhado o exame) VIII - ASSISTENTE TÉCNICO DO INSS: EVENTUAIS DIVERGÊNCIAS (caso tenha acompanhado o exame) Obs: o(a) Sr(a).

Perito(a) tem que ter em mente que as respostas devem ser dadas de acordo com os documentos e exames apresentados e realizados no paciente.

Não se deve, portanto, levar em consideração as opiniões e relatos do paciente sem que estes sejam corroborados por outras provas, tendo em vista ser ele o maior interessado no recebimento do benefício que, em sendo irregular, acarreta lesão ao erário e prejudica toda a sociedade.

BrasÃlia, 17 de maio de 2023.

RENATA PROTÁSIO DE SOUZA DAMASCENO Procuradora Federal