TJMA - 0800629-17.2022.8.10.0130

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO NAUJ – NÚCLEO DE APOIO ÀS UNIDADES JUDICIAIS Processo nº 0800629-17.2022.8.10.0130 Classe CNJ: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ROSIMARY FRANCA Advogados/Autoridades do(a) AUTOR: ALEXYA JAMILA NOGUEIRA COSTA - MA23044, ELISSON RICARDO DIAS PEREIRA - MA22404 REQUERIDO(A): MUNICIPIO DE SAO VICENTE FERRER Advogado/Autoridade do(a) REU: ALTEREDO DE JESUS NERIS FERREIRA - MA6556-A S E N T E N Ç A Vistos, etc.

Cuidam os autos de AÇÃO DE COBRANÇA C/C DANOS MORAIS ajuizada por ROSIMARY FRANÇA em desfavor do MUNICIPIO DE SÃO VICENTE FERRER/MA, ambos qualificados nos autos.

Aduz a requerente que fora contratada pelo Ente Municipal, no ano de 2017, para exercer o cargo de Auxiliar Operacional de Servidores Diversos (AOSD), contudo, os salários referentes aos meses de julho, outubro e 13º salário de 2017; março, maio, agosto, outubro e 13º salário de 2019; 13º salário de 2020; não foram pagos, tampouco houve o recolhimento do FGTS do período laborado.

Nesse passo, pleiteou pelo adimplemento da complementação das verbas relativas ao período trabalhado, 13º salário, bem como a quitação do fundo de garantia.

Instruiu a inicial com documentos pessoais e contracheques.

Devidamente citado, o Ente Municipal apresentou contestação, aduzindo não haver direito da autora às verbas indenizatórias, visto tratar-se o vínculo contratual de natureza jurídico-administrativo.

Réplica em Id. 80052284, refutando os argumentos trazidos na contestação.

Intimadas para apresentarem outras provas, as partes nada requereram.

Vieram os autos conclusos. É o necessário relatar.

Decido.

A matéria comporta julgamento antecipado da lide.

A norma prescrita no art. 355, inc.

I, do Código Processual Civil permite ao juiz julgar antecipadamente a lide quando a questão a ser debatida versar sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, o que se aplica ao caso em apreço.

Antes de adentrarmos na discussão de serem procedentes ou não os pleitos, cabe tecer alguns comentários a respeito da relação jurídica que a autora possuía com o demandado.

A promovente mencionou que foi contratada no serviço público para exercer a função de Auxiliar Operacional de Servidores Diversos (AOSD), donde o vínculo decorreu de celebração de contrato a título precário, sem prévia aprovação em concurso público.

A contratação de servidores ou trabalhadores por contrato temporário por parte da Administração Pública estabelece um vínculo de natureza jurídica exclusivamente administrativa.

Essa natureza jurídica não pode ser alterada pela inexistência de um dos requisitos estabelecidos em lei ou na Constituição para lastrar o contrato temporário.

Uma coisa é a relação jurídica administrativa entre as partes contratantes; outra é a observação dos requisitos legais para a formalização ou o estabelecimento desse contrato.

Há que se fazer distinção.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal definiu a competência da Justiça Comum para processar e julgar as demandas envolvendo servidores públicos vinculados pela relação jurídico-administrativa ou de caráter estatutário.

E nem se diga que a natureza jurídica da relação administrativa existente no contrato por prazo determinado transmuda-se para relação de emprego, em razão de haver o contrato se revertido da característica de indeterminado, ou seja, fazendo com que a relação de trabalho passe, então, a ser albergada pelo regime celetista. É que, além do que acima foi enfatizado, no regime administrativo não há prorrogação automática de contrato por prazo determinado para indeterminado.

Na realidade, se não for prorrogado automaticamente por outro período em razão de lei, eventuais renovações devem ser consideradas nulas, dado que a Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, foi bem posta a decisão do STF, em que o Ministro Ricardo Lewandowski assentou a impossibilidade de transmudação da temporalidade para indeterminação temporária, conforme se observa no excerto: "A prorrogação do contrato nessas circunstancias, seja ela expressa ou tácita, em que se opera a mudança do prazo de vigência deste, de temporário para indeterminado, pode até ensejar nulidade ou caracterizar ato de improbidade, com todas as conseqüências que isso acarreta, por ofensa aos princípios e regras que disciplinam a contratação desse tipo de servidores, mas, não altera, peço vênia para insistir, a natureza jurídica do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu originalmente".

Arrematando, consigne-se o julgamento da Rcl-AgR 8.909, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Red.

Para Acórdão Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 21.8.2017, cuja ementa assim dispõe: “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

RELAÇÃO JURÍDICO- ADMINISTRATIVA.

FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO.

CAUSA DE PEDIR RELACIONADA A RELAÇÃO JURÍDICO- ADMINISTRATIVA.

DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.395: PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO”. (Rcl 8909 AgR, Rel.

Min.

Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 21.8.2017).

Com efeito, o entendimento desta Corte, após o julgamento da ADI 3.395, é que compete à Justiça Comum o julgamento de causas instauradas entre o Poder Público e servidor a ele vinculado por relação jurídico-administrativa, não cabendo à Justiça trabalhista sequer discutir a legalidade da relação administrativa.

Todos esses comentários foram para evidenciar a competência da Justiça Comum para apreciar a questão trazida a julgamento, arredando, portanto, a competência da Justiça do Trabalho.

Cabe asseverar, ainda, que nesse tipo de ação, em razão da nulidade do contrato de trabalho em questão, como esclarecido acima, não se aplica ao caso as normas atinentes ao regime celetista.

Diante disso, passa-se ao mérito.

A matéria posta a cotejo tem disciplina constitucional, ou seja, ela é tão importante para a estrutura administrativa da União, dos Estados e dos Municípios, que a Constituição Federal tratou de discipliná-la e o fez de forma bem nítida, não dando margem para interpretações dúbias, equívocas ou atos administrativos ou políticos contrários.

Nesse sentido, dispõe o art. 37, II, IX e § 2º, que: Art. 37. omissis (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária e excepcional de interesse público; (...) § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

A situação ora em análise é denotativa de transgressão de normas constitucionais e legais.

Primeiramente é de se ver que o inciso IX do art. 37 acima transcrito remeteu à lei a contratação de pessoal, por tempo determinado, condicionando-a à necessidade temporária e excepcional do interesse público, o que não é o caso.

Desse modo, não se encontra qualquer empecilho para se concluir pela completa ilegalidade da contratação da parte autora junto ao Município de São Vicente Ferrer, tornando-se o ato administrativo completamente nulo, eis que desprovido de um dos seus requisitos essenciais que não permitem convalidação: a legalidade.

Não havendo sido regularmente contratada por prazo determinado, restaria, então, o provimento de cargo efetivo, o qual não ocorreu, tendo em vista que a parte autora não prestou concurso público, o que configura afronta aos princípios informadores do ordenamento jurídico brasileiro e ao texto constitucional.

Note-se que o § 2º, do art. 37, da CF é bem enfático em culminar pena de nulidade para o caso de inobservância dos incisos II e III, vale dizer, do provimento do cargo efetivo sem a realização de concurso público. É esse exatamente o caso dos autos.

O vínculo contratual estabelecido entre a requerente e o requerido não se deu através de concurso público, razão pela qual não se pode chegar à outra conclusão que não a de nulidade do referido vínculo.

Assim sendo, quanto ao período em que laborou junto ao município, tem direito o autor à percepção dos depósitos do FGTS.

Devido à nulidade, aplica-se ao caso o pagamento do FGTS, conforme o artigo 19-A da Lei n.º 8.036/90: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

A legalidade da norma foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 596478 RR.

No que pertine as verbas salariais atrasadas, é sabido que o salário é um direito do trabalhador, seja ele da esfera privada ou pública, assim como férias e o adicional de 1/3 e 13º salário.

Não obstante o regime diferenciado do servidor público, a todo trabalhador o art. 7º da Constituição da República atribui direito a percepção de salário, férias anuais e terço de férias, sobre o valor do salário normal, como se vê: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (...) VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; (…) XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;” Como dito alhures, os mesmos direitos são extensíveis ao servidor público por força de previsão contida do art. 39, § 3º, da Constituição da República, que dispõe o seguinte: “Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” Dirimido este direito inerente a todo servidor público que esteja exercendo suas funções regularmente, vê-se que de um lado a parte requerente aduz que há verbas trabalhistas não quitadas pela municipalidade e esta, por sua vez, não impugnou estes fatos.

Assim, de toda a documentação juntada ao feito denota-se que não consta o pagamento das parcelas elencadas na exordial, bem como não houve por parte da municipalidade a demonstração de quitação dessas verbas salariais, restando a procedência do pedido.

A jurisprudência, em casos do gênero, é uníssona ao afirmar que, uma vez comprovado o vínculo funcional estatutário e, por via de consequência, a contraprestação de serviços, só poderia o ente público se eximir do adimplemento das verbas salariais se comprovasse que já o efetuou, caso contrário, o servidor público fará jus ao recebimento, conforme disposto no art. 39, §3°, da CF/88, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público, figura esta absolutamente rechaçada por nosso ordenamento jurídico.

Neste sentido, julgados do Eg.

TJMA: “PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA MUNICÍPIO.

VERBAS SALARIAIS. 13º SALÁRIO, FÉRIAS E SALÁRIOS ATRASADOS.

AUSÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO. ÔNUS DO RÉU.

ART. 333, II, DO CPC.

I.

Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, o pagamento das verbas salariais é obrigação primária da municipalidade, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do ente público em detrimento do particular.

II. É assegurado ao servidor público o décimo terceiro salário com base na remuneração integral, a garantia do salário e do gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. (art. 39, §3º, da CF/88).

III.

Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor.

Inteligência do art. 333, II, do CPC.

IV.

Recurso não provido.” (TJMA.

Apelação Cível n.º 03129-2009.

Segunda Câmara Cível.

Rel.: Des.

Antonio Guerreiro Júnior.

Julgado em 14/04/09). “AÇÃO DE COBRANÇA.

SALÁRIOS ATRASADOS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA REJEITADA.

RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. 1 - A competência para processar a presente ação de cobrança é da justiça comum, uma vez que o recorrido é servidor público municipal enquadrado na categoria de estatutário. 2 - Não prospera a preliminar de nulidade da decisão por ausência de fundamentação, eis que apesar de concisa, o magistrado a quo expôs suas razões de decidir. 3 - É direito do servidor público à percepção da remuneração pelo tempo que efetivamente trabalhou, cabendo ao município a responsabilidade pelo pagamento dos salários atrasados, em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade que governa todo ato administrativo. 4 - Ausente a prova de pagamento das verbas salariais reivindicadas, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público. 5 - Apelo improvido.” (TJMA.

Apelação Cível n.º 80.940/2009.

Terceira Câmara Cível.

Rel.: Des.

Stélio Muniz.

Julgado em 16/04/09).

A jurisprudência da Corte Suprema tem consolidado o entendimento que servidor público ocupante de cargo temporário, na forma do art. 37, IX, da Constituição Federal, quando dispensado, não faz jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional.

Verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1.

A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2.

O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3.

No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.

Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5.

Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) .

CONSTITUCIONAL E TRABALHO.

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO.

NULIDADE.

EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL).

INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1.

Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.

No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3.

Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00646) Assim, considerando os argumentos expendidos na inicial, a documentação acostada evidenciando a ausência de pagamento das verbas salariais pleiteadas e ainda, diante da ausência de demonstração de quitação dessa contraprestação por parte da municipalidade, resta ao juízo reconhecer a procedência parcial do pedido de cobrança para impor o pagamento das verbas salariais requeridas.

E, como dito, àquele que exerce atividade pública em regime de trabalho temporário não faz jus às demais verbas trabalhistas requeridas na exordial, tal qual o 13º salário.

Destarte, o valor não quitado é devido por não ter sido demonstrado pelo ente público a legalidade da retenção dos verbas reclamadas.

Isto posto, com base no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para condenar o MUNICÍPIO DE SÃO VICENTE FÉRRER/MA ao pagamento dos salários dos meses de julho, outubro de 2017; março, maio, agosto, outubro de 2019; no valor de R$ 5.912,00 (cinco mil novecentos e doze reais), a que tem direito, acrescidos de correção monetária pelo IPCA-E a partir da data da exoneração, e de juros de mora pelos índices oficiais a partir da citação.

Condeno ainda, o Município a efetuar o pagamento do FGTS, no valor de R$ 4.012,80 (quatro mil e doze reais e oitenta centavos) referente ao período que perdurou o pacto laboral no intervalo, acrescido de juros e correção monetária, nos termos da legislação do Fundo.

Diante da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, rateadas igualmente, ficando o requerido isento de seu recolhimento por se tratar de Fazenda Pública.

Condeno ainda os litigantes ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, vedada a compensação.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

P.R.

I., Cumpra-se.

SÃO LUÍS/MA, 25 de agosto de 2023. (documento assinado eletronicamente) LARISSA RODRIGUES TUPINAMBÁ CASTRO Juíza de Direito Auxiliar NAUJ - Núcleo de Apoio às Unidades Judiciais Portaria-CGJ - 3721/2023