TJMA - 0040972-68.2014.8.10.0001

9.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS PROC.

N° 0040972-68.2014.8.10.0001 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EXCIPIENTE: ALZIRA MARIA DO NASCIMENTO SILVA EXCEPTO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS SENTENÇA Vistos etc.

Nos presentes autos, em que o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS promove Execução Fiscal contra ROFEMED – PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES LTDA – ME, para o recebimento de quantia representada pela CDA nº. 45.669/14-12, insurge-se a corresponsável ALZIRA MARIA DO NASCIMENTO SILVA, através da petição de exceção de pré-executividade alegando a nulidade da citação e ocorrência da prescrição.

Regularmente intimado, o ente público não se manifestou (pág. 71/ID. 40759695). É o breve relatório.

Decido.

De início, impende destacar que a exceção de pré-executividade somente é viável em hipóteses excepcionais, ou seja, quando verificadas a existência de vícios formais do título executivo, ou quando ausentes as condições da ação, desde que seja dispensável dilação probatória.

Acerca do tema, vale mencionar a lição de Leonardo Munareto Bajerski, em Execução Fiscal Aplicada, 3ª Ed., 2014, p. 662-663, a respeito da Pré-executividade: Por exceção de pré-executividade entende-se o meio de reação ou oposição do executado contra a execução.

Trata-se de uma forma que é possibilitada ao executado de intervir no curso da execução, comunicando ao magistrado a existência de algum óbice ao seu prosseguimento.

Inicialmente, convencionou-se que as matérias objetos desta comunicação seriam apenas aquelas que poderiam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. [...] Contudo, o rol de hipóteses passíveis de apresentação pela via de exceção passou a crescer com o passar do tempo, englobando, inclusive, matérias sobre as quais o juiz não poderia manifestar-se de ofício.

Atualmente, pode-se inferir que qualquer matéria pode ser arguida em sede de exceção, desde que respeite um único limite: a existência de prova pré-constituída ou, em outras palavras, a vedação à dilação probatória.

Nesse passo, denota-se que, na exceção de pré-executividade, somente poderão ser alegadas questões atinentes às condições da ação ou nulidades e defeitos flagrantes do título executivo, pois, neste meio de defesa, não se abre oportunidade para discussões de mérito, ou, ainda, para a ampla produção de provas, sendo que as matérias arguíveis devem se limitar a aspectos formais do título, bem como estar suficientemente demonstradas.

Nessas condições, admito a exceção de pré-executividade.

Inicialmente, acerca da alegação de nulidade da citação, entendo que ela não deve ser acolhida.

Compulsando detidamente os autos observo que houve a primeira tentativa de citação feita por carta restou frustrada (ID. 40632667 - Pág. 10); a segunda tentativa, por oficial de justiça, também não logrou êxito (ID. 40632667 - Pág. 22); sem localização do devedor o exequente pediu a citação por edital, que foi deferida e efetuada (ID. 40632667 - Págs. 29 e 30).

Ressalte-se que, na execução fiscal, regida por lei especial (Lei nº. 6.830/80), diferentemente do ocorre no procedimento previsto no Código de Processo Civil, não há a exigência de se esgotar todos os meios possíveis de localização do executado, para que só então se promova a citação editalícia, o próprio artigo 256, inciso III, do CPC permite expressamente que a lei estabeleça forma específica de citação por edital, é o que ocorre na Lei de Execução Fiscal em seu artigo 8º, que diz: Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

Como se observa da leitura deste artigo, a referida norma permite a citação por edital se "não retornar o aviso de recebimento da carta citatória" (REsp 504.869/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 311); e se, "após única tentativa de citação por oficial de justiça, quando o executado não é localizado no seu domicílio fiscal, sendo o fato certificado pelo referido auxiliar da justiça" (AgRg no AREsp 206770/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/11/2012, DJe 22/11/2012).

Ou seja, a Lei de Execução Fiscal condiciona a citação por edital apenas à frustração das demais modalidades de citação previstas na mesma norma, isto é: a citação pelo correio e a citação por oficial de justiça, exatamente como ocorreu no caso em análise. É também o que diz a Súmula n.º 414 do Superior Tribunal de Justiça: SÚMULA N. 414-STJ - A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

Ainda nesse sentido: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

CITAÇÃO POR EDITAL.

CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA).

LEI 6830/80, ART. 8º. 1.

Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça.

Precedentes de ambas as Turmas do STJ. 2.

Recurso especial improvido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08" (REsp 1103050/BA, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 06/04/2009). * * * DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - TENTATIVA FRUSTRADA DE CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA NO ENDEREÇO CADASTRADO JUNTO AO FISCO - EXECUTADO QUE SE ENCONTRA EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO - CITAÇÃO POR EDITAL - POSSIBILIDADE - NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL - ATO PRATICADO APÓS PEDIDO E DEFERIMENTO DE PENHORA ON LINE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NULIDADE DO ATO CITATÓRIO - INOCORRÊNCIA - TESE DE PRESCRIÇÃO PREJUDICADA - RECURSO DESPROVIDO. - Se o executado não foi localizado, pelo Oficial de Justiça, no endereço cadastrado junto ao fisco, e não há informações sobre o local onde se encontra, não há dúvida de que a citação pode ser realizada por edital. - Não procede a alegação de nulidade processual, pelo fato de o curador especial não ter sido nomeado logo após o ato citatório, mas depois do requerimento e do deferimento do pedido do exequente de penhora on line, primeiro, porque não há norma processual estabelecendo o momento exato da nomeação e prevendo a decretação da nulidade do ato citatório, para o caso de inobservância, e segundo, porque não houve prejuízo para o executado. (TJ-MG - AI: 10702052521623001 MG , Relator: Moreira Diniz, Data de Julgamento: 10/03/0015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/03/2015) Portanto, não resta dúvida de que a citação por edital, ocorrida nos autos da execução, foi plenamente válida, uma vez que o excepto buscou realizar a citação da empresa executada dentro do que determina a supramencionada Lei de Execução Fiscal, mas não foi possível localizá-lo.

Cabe ressaltar ainda, que a citação por edital não está condicionada à requisição de informação da localização do devedor aos Órgãos Públicos e, portanto, não há de se falar em nulidade da citação.

Se o executado não foi localizado nem pelo correios e nem pelo Oficial de Justiça no endereço cadastrado junto ao fisco, e não há informações sobre o local onde se encontra, não há dúvida de que a citação podia ser realizada por edital.

Com relação à alegação de prescrição intercorrente, verifico o seguinte: Segundo verifico pelo compulsar dos autos, o processo encontra-se paralisado desde longa data tendo sido suspenso e arquivado provisoriamente, na forma do artigo 40 da LEF desde 24/10/2016 (ID. 40632667 – Pág. 31), configurada na citação ocorrida por edital.

Nesse período nenhuma providência concreta e eficaz foi adotada pelo exequente visando a solução da demanda.

Ressalte-se que meros pedidos de providências não efetivas, não tem o condão de interromper a prescrição e a pesquisa de ativos financeiros no sistema Sisbajud também restou infrutífera, uma vez que o valor encontrado (R$ 13,03) era irrisório (ID. 40632667 - Pág. 37 e 38).

Nesse sentido: Se a citação for negativa e não forem encontrados bens, intimada a Fazenda Pública inicia-se automaticamente a suspensão de 1a. (havendo ou não decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública tomar as providências para a promover a citação por edital (se for o caso) dentro do prazo de suspensão somado ao prazo de prescrição intercorrente a fim de interromper o prazo de prescrição intercorrente se já iniciado, sendo que o prazo iniciará ou reiniciará com a citação por edital, conforme o caso. (REsp 1340553 / RS) Ora, nada obstante a natureza e importância da dívida, decorrente do não recolhimento do tributo validamente indicado na certidão de dívida ativa, é certo que o processo não pode eternizar-se sem solução especialmente diante da desinformação dos Órgãos Fazendários a respeito de seus contribuintes e do aparente desinteresse em adotar por sua conta, providências que possibilitem, de forma eficaz, o andamento regular do processo.

Assim, constatando-se nesta data já haver sido ultrapassado prazo de 05 (cinco) anos desde o arquivamento provisório dos autos, é imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente, com a consequente extinção do processo, na forma do artigo 156, V, do CTN, tal como também prevê o artigo 40, §4º da Lei nº. 6.830/80.

Sobre o tema, veja-se o entendimento manifestado no julgamento do Recurso Especial nº. 1.340.553-RS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, verbis: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973).

PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1.

O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2.

Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal.

Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3.

Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]").

Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início.

No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF.

Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF.

Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano.

Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF.

O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor.

Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4.

Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens.

Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5.

Recurso especial não provido.

Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (REsp 1340553/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) Por fim, acerca do pedido de condenação em honorários advocatícios nas hipóteses de ocorrência de prescrição intercorrente, sigo o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.

HONORÁRIOS EM FAVOR DO EXECUTADO.

DESCABIMENTO.

CAUSALIDADE.

AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DO EXEQUENTE. 1.

Declarada a prescrição intercorrente por ausência de localização de bens, incabível a fixação de verba honorária em favor do executado, eis que, diante dos princípios da efetividade do processo, da boa-fé processual e da cooperação, não pode o devedor se beneficiar do não-cumprimento de sua obrigação. 2.

A prescrição intercorrente por ausência de localização de bens não retira o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para o exequente. 3.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1.769.201/SP, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 20/03/2019).

Assim, adotando como fundamento os entendimentos acima expostos, declaro o seguinte: a) rejeito a alegação de nulidade da citação por edital; b) reconheço o transcurso dos prazos estabelecidos no artigo 40, §§ 1º a 4º da LEF; c) declaro ocorrente a prescrição, na forma dos artigos 174, caput e 156, V do CTN; d) julgo extinta a execução, na forma dos artigos 924, V e 925 do CPC; e) determino a desconstituição de qualquer penhora porventura realizada exclusivamente em virtude desta execução fiscal.

Sem custas e sem honorários, nos termos da fundamentação.

Após o prazo de eventual recurso, arquivem-se os autos com a devida baixa no registro.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís, data da assinatura eletrônica.

JOSÉ EDILSON CARIDADE RIBEIRO Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública Respondendo pela 9ª Vara da Fazenda Pública