TJMA - 0805314-40.2020.8.10.0000

  QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0805314-40.2020.8.10.0000 — SÃO LUÍS   Agravante : JP Engenharia e Assessoria Ltda. - ME Advogadas : Deliane Coelho Ferreira (OAB/MA) e Esthefane Carolynne Silva Farias (OAB-MA 16.464) Agravado : Município de São Luís Procurador : Alex Humboldt de Sousa Ramos Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva   Se a outorga de poderes ao relator dos recursos constitui forma de abreviação procedimental ligada à necessidade de promoção da tempestividade da tutela jurisdicional (arts. 5º, LXXVIII, CF/1988, e 4º, CPC/2015) e fundada na percepção de que é inútil levar o recurso ao colegiado, dada a imediata percepção judicial de existência ou ausência de razão pelo recorrente, então não há por que limitar o exercício desses poderes a precedentes sumulados ou a casos repetidos.

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Comentários ao Código de Processo Civil.

Vol.

XV, edição digital.

São Paulo: Revista dos Tribunais. 2018, p. 33) DECISÃO I – Relatório Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por JP Engenharia e Assessoria Ltda.-ME contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, que, nos autos do mandado de segurança impetrado pela agravante contra ato tido como abusivo e arbitrário atribuído ao Secretário de Fazenda Pública do Município de São Luís, postergou o exame do pedido de liminar para momento posterior à apresentação de informações pela autoridade coatora.

Nas razões recursais de id. 6372939, a agravante alega que impetrou a ação mandamental visando interromper as cobranças de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN, incidentes sobre serviços de engenharia prestados nos meses de novembro e dezembro de 2019, e janeiro e fevereiro de 2020, no município de São Paulo/SP, pela agravante à empresa Construteckma Engenharia S/A, conforme as Notas Fiscais nºs 00000046, 00000047, 00000048 e 00000049.

Afirma que, sob o fundamento de ser o sujeito ativo da relação jurídico tributária em questão, o município agravado realizou o lançamento do tributo referente àqueles serviços, e condicionou a emissão de notas fiscais ao pagamento do ISSQN em questão.

Nesse contexto, sustenta que a demora na apreciação do pleito liminar, tal como decidido pelo magistrado de 1º grau, atrai a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o óbice para realizar suas atividades profissionais diárias como de praxe, destacando a não autorização do Fisco para emissão de notas fiscais decorrentes da contratação de seus serviços.

Especificamente quanto ao requisito do fundamento relevante do direito necessário para a concessão do pleito liminar, a agravante sustenta que “desde 10/2019 até o presente momento, desenvolve suas atividades de Assessoria, Consultoria, Fiscalização e Administração Técnica junto a obras localizadas no Município de São Paulo/SP efetuando o pagamento dos respectivos débitos de ISSQN no local da prestação, conforme determinação legal do art. 3º, inciso III, da LC 116/03 e itens 7.02 e 7.19 da lista anexa”.

Assevera que “trouxe aos autos acervo probatório suficiente, comprovando sua atividade, o local da prestação dos serviços, as cobranças indevidas e o impedimento à emissão de notas fiscais eletrônicas realizados pelo agravado”.

Aduz que os serviços prestados pela Agravante encontram-se inseridos nas exceções previstas no art. 3°, da Lei Complementar nº 116/2003, sendo o imposto devido no local da execução do serviço, destacando neste ponto, inclusive, que o ISSQN já foi recolhido pelo município de São Paulo.

Por outro lado, invoca que “o ato de submissão ao regime jurídico mais gravoso de fiscalização e controle, bem como, a proibição de emitir notas fiscais eletrônicas sem que, antes disso, haja o recolhimento antecipado do respectivo tributo, evidencia notória coação, eis que tem por fito compelir a Agravante, por via reflexa, ao pagamento de débito fiscal ilegítimo”.

Forte nestas razões, pugna a agravante, inicialmente, pelo deferimento do pedido de antecipação da tutela recursal, alegando estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a fim de ser concedida a liminar requerida na inicial do mandado de segurança, “para assegurar a imediata emissão das notas fiscais eletrônicas (ou pelo menos a emissão de 2 (duas) notas) e a suspensão do crédito tributário, conforme o artigo 151, IV, do CTN”.

Ao final, postula pelo provimento do recurso para que seja reformada a decisão agravada. À petição recursal foram juntados os documentos de id’s 6372950/6372971.

Por meio da decisão de id. 6654399, deferi parcialmente a tutela antecipada recursal somente para determinar ao Município de São Luís, ora agravado, que se abstenha de condicionar a emissão de notas fiscais de serviços pela agravante, JP Engenharia e Assessoria Ltda., ao pagamento do tributo relacionado às Notas Fiscais nºs 00000046, 00000047, 00000048 e 00000049 emitidas pela agravante.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id. 7338840).

A douta Procuradoria de Justiça apresentou o parecer de id. 7940291, no qual manifesta-se pelo “conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para que o agravado permita a emissão de notas fiscais de serviços pela agravante. É o relatório.

II – Do juízo de admissibilidade A agravante insurge-se contra pronunciamento judicial que, em sede de mandado de segurança por ela impetrado, postergou a apreciação do pedido de liminar para depois do ingresso das informações a serem prestadas pela autoridade coatora, qual seja, o Secretário de Fazenda Pública do Município de São Luís.

De início, meu entendimento era no sentido de que o ato judicial que posterga o exame do pedido de liminar erigia-se, sempre, em mero despacho, sendo inadmissível, por conseguinte, a interposição de recurso de agravo de instrumento nessas condições.

Contudo, a partir do julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2.287/09-SÃO LUÍS, tive oportunidade de rever aquele entendimento, passando a defender outro, menos drástico, como se infere da decisão que proferi no citado recurso, em 30 de março de 2009 (in DJE 123/2009, publicação em 08.07.09, pp. 142/145).

Desde então, tenho entendido que o juiz deve, forçosamente, analisar o pedido de liminar ou de tutela provisória a ele dirigido, somente podendo postergar seu pronunciamento diante da demonstração fundamentada de que o retardamento é recomendado pela segurança jurídica e tem amparo no postulado da razoabilidade.

Fora dessas ressalvas, a análise é inadiável e, se assim não ocorrer, a postergação constituirá decisão e autorizará o tribunal a apreciar, de imediato, os requisitos para a concessão, ou não, da medida antecipatória postulada em sede de agravo de instrumento, diante da demonstração, pelo agravante, do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Para a melhor compreensão deste intrincado assunto, passo a expor, de forma articulada, meu entendimento a respeito.

II.I – Os atos judiciais e o desenvolvimento do processo O juiz, quando do desempenho de suas funções, pratica atos de naturezas diversas, os quais são de vital importância ao desenvolvimento da relação jurídico-processual.

Ao juiz compete dirigir o processo, impulsionando-o na sua tramitação, e, fundamentalmente, decidindo questões que lhe cabem conhecer de ofício ou que as partes lhe submetem, sendo-lhe defeso eximir-se de sentenciar ou decidir.

Nesse diapasão, tem-se que os juízes poderão pronunciar-se através de despachos, decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. É o que se infere dos artigos 203 e 204, do NCPC (Código Fux), que transcrevo: Art. 203.

Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. § 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º. § 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte. § 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. (grifei)   Art. 204.

Acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais. (grifei) O sistema recursal pátrio adotou a correspondência dos recursos, segundo o qual para cada espécie de decisão existirá um recurso especificamente previsto.

Assim, a identificação equivocada de um determinado ato judicial fará com que a parte tenha obstado o seu direito de ver a decisão apreciada novamente pelo Poder Judiciário.

Não havendo a perfeita correspondência, o recurso, ante a ausência do requisito do cabimento recursal, não deve sequer ser conhecido.

Nesse sentir, dentre os atos praticáveis pelo magistrado, os despachos — e somente estes —, vez que não são dotados de conteúdo decisório relevante, são irrecorríveis.

O escopo dos despachos é possibilitar o andamento do processo, a movimentação procedimental.

Não obstante o fato de o processo caminhar por impulso próprio, necessário se faz que, aqui ou ali, intervenha o juiz, para fixar as coordenadas dessa movimentação e comandar o curso do procedimento.

O artigo 2º do Código Fux é categórico ao afirmar que o processo começa por iniciativa das partes e se desenvolve pelo impulso oficial.

O despacho é o ato que, por excelência, permite esse impulso oficial de que trata o legislador, tornando-se essencial à prestação da tutela jurisdicional, que tem no processo o seu lugar de destaque.

Dessa forma, o despacho é um ato judicial meramente ordinatório e destina-se ao desenvolvimento natural do processo.

Nessa linha de conclusão, não gera nem pode gerar gravame a nenhuma das partes, sendo, por isso mesmo, irrecorrível, por ter aptidão de gerar o pressuposto primário da via recursal: a sucumbência.

II.II – A natureza do ato judicial que posterga análise do pedido de liminar ou de tutela provisória Por sua vez, o ato por meio do qual o juiz posterga o exame do pedido de liminar ou de tutela provisória para outro momento posterior pode, dependendo das circunstâncias, ora constituir despacho, ora decisão interlocutória.

A aferição dessa qualidade do pronunciamento dependerá da verificação, pelo tribunal, de duas circunstâncias sucessivas: a) a efetiva necessidade de prévia oitiva da parte adversa; e b) a presença dos requisitos do agravo de instrumento, os quais, segundo a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, “variam de acordo com o contexto litigioso em que se insere o recorrente”.

Transcrevo os comentários que tais doutrinadores fazem ao art. 1.019, I, do Código Fux: Quando o recorrente pretende a concessão de tutela jurisdicional ao direito negada pela decisão recorrida, obviamente não se mostra adequado postular a outorga de efeito suspensivo ao agravo, já que suspender uma omissão jurisdicional não produz qualquer efeito no plano concreto. É de rigor que se requeira nesse caso a antecipação da tutela recursal – vale dizer, que o relator conceda exatamente aquela providência que foi negada pela decisão recorrida.

O relator pode fazê-lo, deferindo total ou parcialmente a antecipação da tutela recursal (arts. 294, 300, 311 e 1.019, I, do CPC).

Os requisitos para concessão da antecipação da tutela variam de acordo com o contexto litigioso que se insere o recorrente.

Dependem, em suma, da espécie de tutela do direito que se quer antecipada.

Se o recorrente pretende, por exemplo, a obtenção de tutela inibitória antecipada, tem o ônus de apontar a relevância do fundamento de seu pedido e o justificado receio de ineficácia do provimento final (art. 497, parágrafo único, CPC).

Como a tutela é contra o ilícito, nenhuma consideração deve o recorrente fazer – e nem se lhe pode exigir o relator que o faça – a respeito de dano, dolo ou culpa.

Se o recorrente pretende, por outra, tutela antecipada ressarcitória antecipada, então tem o ônus de apontar a probabilidade de suas alegações e o perigo de dano (art. 300, CPC).

A tutela é contra o dano e, como tal, suscita a apreciação do dano e do regime de responsabilidade a que se submete a parte contrária. (in Novo Código de Processo Civil Comentado, 3.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pp. 1095/1096) (grifei) II.III – Necessidade de oitiva da parte contrária A necessidade de oitiva da parte contrária, de fato, muitas vezes é consentânea com o postulado da segurança jurídica, pautada pelo bom senso e pela prudência, exigidas do juiz.

Ao deferir pedido de liminar, o magistrado, não obstante situado em cognição meramente sumária, não pode prescindir de elementos minimamente hábeis a formar sua convicção.

Nesse contexto, a concessão de medida liminar sem a oitiva da parte contrária consiste em ato de natureza excepcional, vez que a regra é a prévia observância do contraditório, quando de qualquer manifestação judicial a ser efetivada.

O princípio do contraditório é, aliás, a essência do processo.

A segurança jurídica, muitas vezes, prevalece sobre a efetividade processual.

Tanto é assim que a regra do art. 9º, caput, do Código Fux, estabelece que “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

O novo diploma legal consagra expressamente que o contraditório prévio é a regra no processo civil.

Todavia, nos seus três incisos, o próprio art. 9º, do Código Fux, estabelece exceções ao contraditório prévio, de modo que também preconiza a possibilidade de ser empregado pelo juiz o contraditório diferido, ou seja, aquele postergado para depois da entrega da prestação jurisdicional, ocorrendo nos casos de tutela provisória de urgência (inciso I), das hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, II e III (inciso II) e da decisão prevista no art. 701, todos do NCPC (inciso III).

Cito, a propósito, uma vez mais, o escólio de MARINONI-ARENHART-MITIDIERO: O contraditório pode se realizar de diferentes maneiras no processo.

Como o direito ao contraditório não é o único direito fundamental que compõe o processo justo, por vezes é necessário harmonizá-lo com os seus demais elementos estruturantes, em especial com o direito à tutela adequada e efetiva dos direitos. É por essa razão que é perfeitamente legítimo na nossa ordem jurídica o emprego de contraditório diferido e de contraditório eventual na organização do perfil procedimental do processo.

Tanto o contraditório prévio como o diferido e o eventual são legítimos para organização do processo justo.

Em geral, no processo civil o contraditório é prévio (art. 9º, caput, CPC): inaudiatur et altera pars.

Primeiro o juiz ouve ambas as partes para tão somente depois decidir.

Pode ocorrer, contudo, de o órgão jurisdicional ter que decidir de forma provisória determinada questão ao longo do processo antes de ouvir uma das partes (inaudita altera parte). É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz antecipa a tutela (presta tutela provisória, na acanhada linguagem do novo Código, arts. 294 e seguintes).

O contraditório aí fica postergado – diferido – para depois da concessão da tutela jurisdicional.

A restrição ao contraditório ocorre em função da necessidade de adequação e efetividade da tutela jurisdicional.

Não há qualquer inconstitucionalidade na postergação do contraditório.

Sendo necessária a concessão de tutela antecipada antes da oitiva do demandado, essa se impõe como decorrência do direito à tutela adequada dos direitos.

Não se trata, portanto, de medida excepcional: verificados os seus pressupostos, o juiz tem o dever de antecipar a tutela.

Também não há qualquer inconstitucionalidade no contraditório eventual – que é aquele que se realiza em outro processo na eventualidade de o interessado propor demanda para ampliação ou exaurimento da cognição. (ob. cit., pp. 171/172) (grifei) Assim, sob o argumento de resguardar o direito de uma das partes, que possa eventualmente estar violado ou ameaçado de violação, não deve o juiz atropelar o direito de resposta da outra e simplesmente ignorá-la, reduzindo-a ao nada jurídico.

Ponderações devem ser feitas pelo julgador que, após valorar a prova dos autos, não entenda estar preparado para proferir a decisão justa e equânime que dele se espera, pode e deve aguardar o momento que repute mais adequado para fazê-lo.

Enfim, mais vale um juiz precavido, ainda que vagaroso, do que um magistrado célere, contudo, precipitado.

II.IV – Presença dos requisitos do agravo de instrumento Em linhas gerais, o agravo de instrumento, para ser admitido, exige a coexistência dos requisitos da aparência do direito alegado e do risco de dano irreparável.

Diante da postergação da análise do pedido de liminar, pelo juiz, cumpre ao tribunal, especificamente ao relator, ao ter em mãos o agravo de instrumento, verificar se, primeiramente, era o caso de postergação, nos termos alinhados no tópico precedente.

Em seguida, se não for o caso de postergação, terá de analisar se acham atendidos os requisitos informadores do agravo de instrumento, isto é, a razoabilidade do direito alegado e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

II.V O princípio do juiz natural Acaso fique constatado que a protelação da liminar configura despacho, fica o tribunal impossibilitado de proferir uma decisão que venha preencher aquela que deixou de ser prolatada pelo juiz de primeiro grau.

Se o juízo de segundo grau, não obstante, insistisse em manifestar-se a respeito do provimento liminar, seu pronunciamento careceria de validade, haja vista que suprimiria a devida instância, ferindo de morte o princípio, consagrado constitucionalmente, do juiz natural.

O juiz natural é o juiz constitucionalmente competente para julgar.

Nas precisas palavras de FREDIE DIDIER JR. (Curso de Direito Processual Civil, vol.

I, 9a ed., p. 90), “juiz natural é o juiz devido”.

Segue o autor afirmando que: Juiz natural é o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas previamente estabelecidas.

Não é possível a determinação de um juízo post facto ou ad personam.

A determinação do juízo competente para a causa deve ser feita por critérios impessoais, objetivos e pré-estabelecidos.

A Constituição Federal inseriu dentre as garantias fundamentais o princípio do juiz natural, ao proclamar que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5o, inc.

XXXVII), e, mais adiante, que “ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente” (idem, inc.

LII).

Assegura-se ao jurisdicionado, portanto, a garantia de que sua causa será julgada por autoridade judiciária pré-constituída por lei, e não por um juiz especialmente designado após o fato judicialmente deduzido.

A nota característica do juiz natural, ou juiz legal, ou juiz competente, é a pré-constituição, definida por normas reguladoras da jurisdição e da competência, já editada ao tempo do fato ou dos fatos aduzidos no processo (cf.

VIRGÍLIO ANDRIOLI, apud UADI LAMMÊGO BULOS, in Constituição Federal Anotada, 4a ed., p. 195).

O Supremo Tribunal Federal atribui ao princípio do juiz natural força subordinante sobre os poderes do Estado, por decorrer da Constituição, conforme se observa do seguinte julgado, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA CRIMINAL - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (RESOLUÇÃO N. 213/91) - CONDENAÇÃO PENAL DE PREFEITO MUNICIPAL - COMPETÊNCIA ORIGINARIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO - PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL - COMPETÊNCIA DO VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL A QUO PARA EXERCER O CONTROLE DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRETENSÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA COMPLEMENTAR PARECER ANTERIORMENTE PRODUZIDO - INADMISSIBILIDADE - AGRAVO IMPROVIDO.

PRERROGATIVA DE FORO E PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.

O princípio da naturalidade do juízo — que reflete noção vinculada as matrizes político-ideológicas que informam a concepção do Estado Democrático de Direito — constitui elemento determinante que conforma a própria atividade legislativa do Estado e que condiciona o desempenho, pelo Poder Público, das funções de caráter persecutório em juízo.

O postulado do juiz natural, por encerrar uma expressiva garantia de ordem constitucional, limita, de modo subordinante, os poderes do Estado — que fica, assim, impossibilitado de instituir juízos ad hoc ou de criar tribunais de exceção —, ao mesmo tempo em que assegura, ao acusado, o direito ao processo perante autoridade competente abstratamente designada na forma da lei anterior, vedados, em consequência, os juízos ex post facto.” (STF.

AI 177.313/MG, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 23.04.96, DJ de 17.05.96) (grifei) Ainda que se tenha o pedido de liminar ou de tutela provisória como direito subjetivo da parte, isso não pode ser motivo para a violação dos princípios que regem o processo, sobretudo aqueles de índole constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição e o juiz natural.

A mera alegação da presença dos requisitos da medida de urgência não pode, em princípio, determinar a supressão de instância, pois do contrário seria possível, para citar um exemplo absurdo, que num caso que demande celeridade, em que o juiz de 1º grau se demore a proferir sentença, possa o prejudicado ingressar com apelação para que a lide seja julgada diretamente pelo Tribunal de Justiça.

II.VI – Análise da natureza da postergação agravada Feitas essas considerações, cumpre verificar, agora, se o caso é, ou não, de protelação do exame da medida liminar para depois da oitiva da autoridade coatora.

Pretende a agravante que seja deferida liminar, em sede de mandado de segurança, sobrestando imediatamente a exigibilidade da cobrança do ISSQN pelo Município de São Luís, decorrente de serviços prestados pela agravante na cidade de São Paulo/SP, inerentes às Notas Fiscais nºs 00000046, 00000047, 00000048 e 00000049, emitidas em decorrência de serviços prestados nos meses de novembro e dezembro de 2019 e janeiro e fevereiro de 2020, à empresa Construteckma Engenharia S/A.

A urgência alegada pela agravante para apreciação do pedido de liminar centra-se no fato de que a cobrança indevida do ISSQN, e a sua recusa de pagá-lo, dada a alegada ilegítima bitributação, motivou o Município de São Luís a recusar a autorização para emissão de notas fiscais, comprometendo as atividades da empresa agravante.

O magistrado de 1º grau houve por bem postergar o exame da liminar para momento posterior às informações da autoridade coatora, ou seja, inevitavelmente as atividades empresariais da agravante ficaram atreladas ao prazo concedido para a referida resposta da Administração, configurando, de forma patente, o risco de ineficácia do provimento judicial.

Portanto, sem dúvida o caso exigia a pronta manifestação do magistrado a quo do pedido de liminar.

As circunstâncias do caso demonstram que a postergação foi incorreta e não se pautou pela razoabilidade.

Diante dessa constatação, fica evidente que o ato judicial hostilizado tem natureza de decisão, passível, portanto, de ser atacada pelo presente recurso de agravo de instrumento.

A solução do provimento jurisdicional postulado implica em escolha ou em julgamento.

A resolução da questão, para que tenha caráter de decisão, deve exigir grau acentuado de cognição do juiz diante dos caminhos a ele apontados.

No despacho, não existe esse tipo de atividade mental.

Neste caso, o pronunciamento é automático e decorre da pura aplicação da lei, sem considerável avaliação de escolha.

O pronunciamento agravado é, como se vê, recorrível.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou o posicionamento ora sustentado, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

ART. 1.015, I, DO CPC/2015.

DECISÃO DO MAGISTRADO SINGULAR QUE POSTERGA A ANÁLISE DO PEDIDO DE IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE.

CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) 2. “A decisão que trata do pedido de imissão provisória na posse do imóvel deduzido em ação de desapropriação por utilidade pública cuida de controvérsia com natureza de tutela provisória, a desafiar o recurso de agravo de instrumento, com apoio no art. 1.015, inciso I, do CPC/2015” (AREsp 1.389.967/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2019). 3.

Alegada a urgência para a imissão na posse e sendo proferida decisão postergando a medida requerida, há evidente indeferimento que pode ser discutido por Agravo de Instrumento, nos moldes do art. 1.015, I, do CPC/2015. 4.

Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp 1767313/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 18/06/2019) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL.

SÚMULA 284 DO STF.

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

DESPACHO QUE OPTA POR MANIFESTAR-SE APÓS A CONTESTAÇÃO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CABIMENTO.

ACÓRDÃO SOBRE MEDIDA LIMINAR.

ANÁLISE DO MÉRITO DA DEMANDA.

IMPOSSIBILIDADE. (...) 3.

O juízo de primeiro grau, ao deixar de apreciar pedido de tutela antecipada, optando por manifestar-se após a contestação, o que fez, em última análise, foi considerar ausente o pressuposto específico do risco de dano (periculum in mora), porquanto não vislumbrou prejuízo para a parte quando postergou eventual concessão da medida.

Não se trata, portanto, de mero despacho, e sim de decisão interlocutória, vez que, não tendo sido concedida a antecipação da tutela, permaneceu para o autor o interesse em afastar a ocorrência de dano irreparável.

Cabível, nessas circunstâncias, a interposição do agravo de instrumento, com o intuito de se obstar, de imediato, a ocorrência do dano. (...) (REsp 814.100/MA, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 17.02.09, DJe de 02.03.09) (grifei) II.VII Da pretensão recursal Reitero, nesta oportunidade de julgamento definitivo deste recurso, o entendimento que adotei para deferi parcialmente o pleito de antecipação da tutela recursal.

Tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de mandado de segurança, o provimento da tutela antecipada recursal está atrelado à presença dos requisitos previstos no inciso III, do art. 7º, da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual, a concessão do pedido liminar em mandado de segurança exige a coexistência de dois requisitos: a relevância de fundamento em que se assenta a pretensão deduzida pelo impetrante, ou seja, a plausibilidade do direito invocado na inicial (fumus boni iuris) e a possibilidade de ineficácia da medida, vale dizer, o receio de dano irreparável decorrente da demora na concessão definitiva da ordem (periculum in mora).

II.VII.I – Da identificação do local da prestação dos serviços que ensejaram o lançamento do tributo em desfavor da empresa agravante: ausência de prova inequívoca sobre a competência tributária Na hipótese sob exame, o nó górdio da controvérsia está na identificação da competência tributária para a cobrança do ISSQN dos serviços prestados pela impetrante, ora agravante, à empresa Construteckma Engenharia S/A, cuja sede é na cidade de São Paulo/SP.

Quanto ao requisito da plausibilidade jurídica para fins de obter o deferimento da liminar pleiteada na petição inicial, a agravante sustenta que o Município de São Luís não possui legitimidade para exigir o ISSQN sobre os serviços que, segundo a agravante, foram realizados no Município de São Paulo/SP.

Para tanto, a agravante instruiu a petição inicial do mandado de segurança com as cópias das notas fiscais relativas aos serviços prestados e que ensejaram o lançamento do tributo em ambas as municipalidades (Id 6373060-São Paulo e Id 6372966-São Luís), bem como juntou cópia do contrato celebrado com a empresa Construteckma Engenharia S/A (Id 6372964).

Todos esses documentos dos autos principais podem ser visualizados nesta instância, por força do art. 1.017, § 5º, do NCPC.

Nesse passo, verifico que, de acordo com a Cláusula I, do instrumento contratual (Id 6372964), o objeto do contrato diz respeito à execução, pela agravante, dos serviços de engenharia para “gestão de obras e projetos de manutenção, montagens e instalações eletromecânicas”. (grifei) Sobre as obrigações contratuais assumidas pela agravante, assim estabelecem as Cláusulas II e III, do contrato: II – DAS ATIVIDADES ESPECÍFICAS DO CONTRATADO 2.1 Definir junto com as Gerências Gerais e de Obras (GGO) estratégias para mobilização e desmobilização dos projetos garantindo recursos humanos, infraestrutura e demais necessidades dos projetos, para a realização das mesmas conforme planejamento físico e financeiro estabelecido; 2.2.1 Garantir o andamento dos projetos conforme planejamento; acompanhando os indicadores de produtividade diariamente, corrigindo os desvios tão logo aconteçam e extraindo o máximo dos recursos físicos e humanos disponibilizados (produtividade); 2.3.

Acompanhar e exigir o cumprimento do planejamento físico e financeiro de cada obra/contrato garantindo os resultados planejados junto ao departamento comercial e garantindo a satisfação do cliente em todos os aspectos mensurado; 2.4 Desenvolver a equipe focando o estabelecimento da melhor estratégia da execução dos contatos para assegurar o resultado financeiro previsto, prazo, escopo e qualidade, assegurando a satisfação do cliente; 2.5 Desenvolver a equipe de gestão no gerenciar do orçamento inicial previsto para Obra para assegurar o cumprimento dos mesmos, garantindo a Margem contratada; 2.6 Manter contato periódico com o Cliente para posicionar sobre o andamento da Obra, negociando novos aditivos e assuntos específicos relacionados à execução que venham a ser solicitados para atender a demanda e conclusão do projeto; 2.7 Dar suporte à infraestrutura da TECKMA para desenvolvimento dos projetos visando assegurar o resultado financeiro previsto, prazo, escopo e qualidade, assegurando a satisfação do cliente; 2.8 Estabelecer ações estratégicas e operacionais para o negócio em andamento para atender os objetivos inicialmente estabelecidos; 2.10 Desenvolver a equipe de gestão na competência de identificar e montar equipe composta de colaboradores alinhados com cultura e valores TECKMA, a fim de garantir uma gestão técnica, financeira e orçamentária eficiente; 2.11 Realizar gerenciamento de custos e riscos tomando as ações necessárias para a manutenção do equilíbrio financeiro do contrato; 2.12 Realizar gerenciamento administrativo e financeiro, englobando acompanhamento do DRE, gestão de pessoas, controles de almoxarifado, gestão de alojamentos, gestão de refeição e transporte, contratos e locações. 2.13 Cumprir e fazer cumprir as metas definidas em comum acordo no "Plano de metas mensais”; 2.14 Assegurar o cumprimento dos Procedimentos e Normas estabelecidas para sua área de atuação e as relacionadas à Gestão Corporativa (RH, suprimentos, jurídico e financeiro); (...) (grifei)   III — DAS OBRIGAÇÕES COMUNS DA CONTRATADA 2.1 Utilizar na prestação de serviços, unicamente profissionais pertencentes ao seu próprio quadro de funcionários, com qualificação técnica e profissional compatível com o tipo e nível do trabalho a ser executado. 3.2 Observar rigorosamente os prazos estabelecidos para conclusão dos serviços. 3.3 Responsabilizar-se integralmente por qualquer funcionário seu, que apresentar à TECKMA para a execução dos serviços ora contratados. 3.4 Não permitir a permanência, no local de trabalho, de qualquer funcionário seu, ou de terceiro, considerado inconveniente pela TECKMA, comprometendo-se a substitui-lo de imediato, bem como substituir, de imediato, qualquer funcionário faltante ou relapso. 3.5 Fornecer, previamente, à TECKMA, relação dos funcionários devidamente registrados que serão disponibilizados para a execução deste serviço, identificando-as por nome, filiarão, PIS, RG, CPF, CTPS e função a ser exercida durante os serviços. (...) 3.8 Identificar seus funcionários através de utilização de crachás, e caso exista necessidade de visita em obra, uniformes e equipamentos de segurança, apropriados, no âmbito da execução dos serviços, fazendo com que seus funcionários e prepostos observem as normas de saúde, segurança e conservação ambiental. 3.9 Arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, inclusive de seguros de acidentes do trabalho, que incidam ou venham a incidir sobre os serviços objeto deste Contrato. 3.10 Apresentar, mensalmente, à TECKMA, sob pena de retenção de crédito, comprovação do pagamento dos salários de todos os sócios e empregados que prestem serviços para a TECKMA, bem como do recolhimento do INSS, ISS e demais encargos e tributos incidentes. (...) 3.14.

Fornecer nota fiscal para recebimento da remuneração relativa à prestação de serviços. (grifei) Em relação à vigência do contrato e ao valor e forma de pagamento dos serviços contratados, as Cláusula VI e VII, determinam: VI - DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO O presente Contrato vigorara de 07/10/2019 a 30/09/2020.

Qualquer alteração de prazo referente ao período estabelecido será realizada através de negociação entre as partes e a respectiva formalizarão em aditivo contratual.

VII - DO VALOR E DA FORMA DE PAGAMENTO 7.1 A TECKMA pagará ao CONTRATADO pelos serviços executados no período acima, o valor mensal de R$ 16.000,00 (Dezesseis mil reais) mediante a apresentação do Mapa de Medição devidamente validado pela TECKMA.

O pagamento será efetuado na primeira 4ª feira do mês subsequente à prestação de serviço após a apresentação da Nota Fiscal de Serviço.

Importante: O valor será pago mediante a apresentação do Mapa de Media o devidamente validado pela TECKMA juntamente com a CND atualizada. 7.1.1 O valor estabelecido não sofrera qualquer tipo de reajuste e é bruto, responsabilizando-se o CONTRATADO pelo pagamento e pelo recolhimento de quaisquer tributos e demais encargos incidentes. 7.1.2 Variável mensal no teto máximo de R$ 4.000,00 (Quatro mil reais), mediante o alcance dos indicadores e regras abaixo: Diante da análise das cláusulas contratuais citadas, verifico que, apesar de a avença possibilitar à agravante realizar atividades em escritório, não se pode olvidar que foram pactuadas obrigações que exigem a presença física de prepostos da agravante na obra, tais como o acompanhamento diário dos indicadores de produtividade, correção dos desvios “tão logo [estes] aconteçam”, “acompanhar e exigir o cumprimento do planejamento físico e financeiro de cada obra”, “realizar gerenciamento administrativo e financeiro, englobando acompanhamento do DRE, gestão de pessoas, controle de almoxarifado, gestão de alojamento, gestão de refeição e transporte, contrato e locações”, entre outras.

Mais: há previsão expressa de que a agravante deverá “utilizar na prestação de serviços unicamente profissionais pertencentes ao seu próprio quadro de funcionários, com qualificação técnica e profissional compatível com o tipo e nível do trabalho a ser executado”.

Ainda: para realização do pagamento dos serviços contratados, a empresa agravante deverá apresentar à TECKMA o devido mapa de medição, a ser validado por esta.

Ocorre que não há no contrato, tampouco nos demais documentos que instruem a petição inicial do mandado de segurança, elemento de convicção que elucide ponto crucial da controvérsia: o local da obra em que são prestados os serviços pela agravante.

Para o deslinde do caso concreto, importa observar que o simples fato de a empresa Construteckma Engenharia S/A possuir sua sede em São Paulo/SP, não torna automática a conclusão de que os serviços que lhe são prestados pela agravante, e referentes às notas fiscais indicadas na inicial, ocorreram necessariamente na cidade paulista.

Cumpre destacar que, ante a inexistência de prova inequívoca da existência de unidade econômica ou profissional da agravante no Município de São Paulo/SP, não resta afastado o argumento sobre a possibilidade de a Construteckma, p.ex., possuir obra na cidade de São Luís/MA, e ter contratado a empresa agravante para prestar os serviços na capital maranhense, tornando legítima a exigibilidade do ISSQN pelo município agravado.

Nessa hipótese, se já houve recolhimento de imposto ao município paulista de forma indevida, por parte de São Luís não haveria bitributação ilegal, cabendo à agravante tomar as medidas necessárias para recuperar o valor pago indevidamente.

Nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, o ISSQN tem como fato gerador os serviços de qualquer natureza não incluídos na competência tributária estadual, sendo dos municípios a competência para instituir tal imposto.

No plano infraconstitucional, houve sucessão de leis sobre o tributo, iniciando-se com o Decreto-Lei nº 406/68, a qual foi revogada pela Lei Complementar 116/2003.

Especificamente sobre o local da prestação do serviço para fins de gerar a exigibilidade do tributo, o art. 12, do Decreto-lei nº 406/68, estabelecia: Art. 12.

Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

No ano de 2003, houve revogação do art. 12, do referido decreto-lei, pela Lei Complementar 116⁄2003, a qual estabelece o seguinte nos seus arts. 3º e 4º, verbis: Art. 3º  O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X –   (VETADO) XI –   (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;  XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01; XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. § 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. § 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. § 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01. § 4º Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1º, ambos do art. 8º-A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.   Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (grifei) Assim, sob a égide do art. 12, “a”, do Decreto-lei nº 406⁄68, a competência tributária para a cobrança do ISSQN era do município em que localizada a sede do estabelecimento prestador do serviço, ou, na falta deste, do domicílio do contribuinte.

Porém, com o advento da Lei Complementar 116⁄2003, o ISSQN passou a ser devido ao município em que prestado o serviço, desde que ali haja um estabelecimento do contribuinte que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato.

Sobre as diretrizes para identificação da competência tributária do ISSQN, LEANDRO PAULSEN, em sua consagrada obra “Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e jurisprudência” (14.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pp.419/420), cita o seguinte escólio de JOSÉ EDUARDO SOARES MELO sobre a aplicação do art. 3º, da LC 116/2003, in verbis: As regras básicas, para efeito de fixação de competência do Município para auferir o ISS e do devedor tributário no tocante ao local do seu estabelecimento, podem ser consideradas de conformidade com os elementos de domicílio e conexão, na forma prevista na Lei Complementar nº 116/03, a saber: (a) o município do estabelecimento prestador (art. 3º, caput); (b) o município do local onde se situar o domicílio do prestador, no caso de inexistência do estabelecimento prestador (art. 3º, caput); c) o município do local da prestação (serviços previstos nos incisos II a XXII, do art. 3º) [Lei Complementar 157/2016 incluiu os incisos XXIII, XXIV e XXV]; e (d) o município do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço; ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso de serviço proveniente do exterior do país, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país (art. 3º, I).

Essa nova sistemática não resolverá os naturais conflitos que decorrem da prestação de serviços fragmentados...

Lógica a ponderação de que para os serviços em que ocorra a impossibilidade de ser determinado, com precisão, o local da sua prestação, revela-se válida a eleição pelo legislador, ao indicar a regra segundo a qual a competência para cobrança do ISS seria a do Município em que o prestador está estabelecido. (MELO, José Eduardo Soares de.

ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5ª ed.

Dialética, 2008, p. 198/200) (...) O conceito de “estabelecimento” como elemento básico para determinar o local da prestação/Município titular do ISS, deve compreender todos os bens (máquinas, equipamentos, mobiliário, veículos etc.) e pessoas suficientes para possibilitar a prestação de serviços.

A existência efetiva dos referidos elementos é que permite caracterizar um real estabelecimento prestador de serviços...

Embora o contribuinte tenha liberdade para instalar sua sede e o estabelecimento prestador de serviços nos locais que sejam de seu exclusivo interesse (princípio da autonomia da vontade que regra os negócios particulares), a atividade somente poderá ficar sujeita à alíquota menos gravosa, se efetivamente possuir de modo concreto (e não apenas “caixa postal” ou “virtualmente”) um estabelecimento no Município B.

Um simples local que nada possui (bens, pessoas, instalações) representará uma mera simulação, cujos efeitos tributários podem ser desconsiderados. (MELO, José Eduardo Soares de.

ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5ª ed.

Dialética, 2008, p. 187). (grifei) No âmbito jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela ausência de repercussão geral sobre a competência para tributação do ISSQN, sob o fundamento de tratar-se de matéria infraconstitucional.

Eis a ementa do julgado: ISS.

Competência para tributação.

Local da prestação do serviço ou do estabelecimento do prestador do serviço.

Matéria Infraconstitucional.

Repercussão geral rejeitada. (AI 790283 RG, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, julgado em 13/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-07 PP-01527) (grifei) Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, guardião da nossa legislação infraconstitucional, ao julgar o REsp nº 1.060.210/SC, de relatoria do eminente Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC),  definiu que: “(...) (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" (DJe de 05⁄03⁄2013).

Apesar de o referido julgamento envolver hipóteses de leasing, o STJ vem decidindo que tal orientação decisória aplica-se também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISSQN.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ISS.

COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DO PROVA DEFINIDO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.

REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ.

ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015.

CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM.

ALTERAÇÃO DO JULGADO.

SÚMULA 7/STJ. 1.

Para fins de definição do lugar do fato gerador do ISS e do município competente para exigi-lo, a Primeira Seção, em Recurso Especial repetitivo (art. 543-C do CPC), entendeu que o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador (art. 12 do DL 408/68 e 3º da LC 116/03). (...) (AgInt no REsp 1886101/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 01/03/2021) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC.

INOCORRÊNCIA.

ISSQN.

MUNICÍPIO COMPETENTE PARA O RECOLHIMENTO.

LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR EM QUE HAJA UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL CAPAZ DE REALIZAR O SERVIÇO.

ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS.

REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ.

DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA NOS MOLDES LEGALMENTE EXIGIDOS.

AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS.

APLICAÇÃO DE MULTA.

ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO. (...) III - O município competente para o recolhimento do ISS, a partir da vigência da Lei Complementar nº 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido aquele local onde se comprove a existência de unidade econômica autônoma da empresa.

Precedentes. (...) (AgInt nos EDcl no REsp 1839669/SP, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2020, DJe 13/04/2020) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISS.

COMPETÊNCIA PARA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO.

ART. 3º.

DA LC 116/2003.

LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RESP 1.060.210/SC, REL.

MIN.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 5.3.2013, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ADEMAIS, A ALTERAÇÃO DO JULGADO IMPLICA REVOLVIMENTO DE PROVAS.

PROVIDÊNCIA VEDADA.

AGRAVO INTERNO DA MUNICIPALIDADE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático. 2.

A solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da Lei Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o Município em que é efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente estabelecida a sede da prestadora (REsp. 1.060.210/SC, Rel.

Min.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC/1973). (...) (AgInt no AREsp 1241559/RJ, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 25/11/2020) (grifei)   TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

SUJEIÇÃO ATIVA.

LOCAL ONDE HOUVER UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA-TRIBUTÁRIA.

FINS PROSPECTIVOS.

RECONHECIMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

A Primeira Seção, quanto à titularidade da sujeição ativa da tributação pelo ISS, fixou a tese segundo a qual, a partir da LC 116/2003, o sujeito ativo da relação jurídica tributária é o município onde o serviço é efetivamente prestado, em que a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional do prestador de serviços com poderes decisórios suficientes para a execução do fato gerador do tributo (REsp 1.060.210/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013). (...) (AgInt no REsp 1589479/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 27/03/2020) (grifei)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISS).

COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO EM QUE PRESTADO O SERVIÇO PARA A EXIGÊNCIA DO ISS NA VIGÊNCIA DO ART. 12 DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO PARADIGMA: RESP 1.060.210/SC, REL.

MIN.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE DE 5.3.2013, JULGADO SOB O RITO DO 543-C DO CPC/1973.

AGRAVO REGIMENTAL DA MUNICIPALIDADE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

A Primeira Seção desta Corte firmou entendimento segundo o qual, na vigência do art. 12 do Decreto-Lei 406/1968, revogado pela LC 116/2003, nos termos dos seus arts. 3º., caput, e 4º., o tributo passou a ser devido ao Município em que prestado o serviço, desde que ali haja um estabelecimento do Contribuinte que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato.

Esse é o entendimento consolidado, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia repetitiva, no tocante à incidência de ISS sobre o serviço de leasing mercantil (REsp. 1.060.210/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 5.3.2013), sendo extensível aos demais serviços sujeitos à incidência do tributo. 2.

Agravo Regimental da Municipalidade a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1344210/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

ISSQN.

MUNICÍPIO COMPETENTE PARA O RECOLHIMENTO.

LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR EM QUE HAJA UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL CAPAZ DE REALIZAR O SERVIÇO.

PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado em sede de recurso especial representativo de controvérsia repetitiva (REsp 1.060.210/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/03/2013), na vigência da LC 116/03, o município competente para exigir o imposto sobre serviço de qualquer natureza é aquele no qual se situa o estabelecimento do prestador, ou seja, a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário. (...) (AgInt no REsp 1709665/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018) (grifei)   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.

SERVIÇOS DE PROMOÇÃO DE EVENTOS, FEIRAS, CONGRESSOS E CONGÊNERES.

AFIRMAÇÃO, CONTIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO, DE QUE NÃO HÁ UNIDADE DA EMPRESA NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) II.

Na vigência do revogado art. 12, a, do Decreto-lei 406/68, a competência tributária para a cobrança do ISS era do Município em que localizada a sede do estabelecimento prestador do serviço, ou, na falta deste, do domicílio do contribuinte.

Com a superveniência da Lei Complementar 116/2003, nos termos dos seus arts. 3º, caput, e 4º, o tributo passou a ser devido ao Município em que prestado o serviço, desde que ali haja um estabelecimento do contribuinte que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato.

Esse é o entendimento consolidado, em sede de recurso especial representativo de controvérsia repetitiva, no tocante à incidência de ISS sobre o serviço de leasing mercantil (REsp 1.060.210/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/03/2013), o qual, todavia, é extensível aos demais serviços sujeitos à incidência do tributo.

III.

O Tribunal de origem, em ação anulatória, afirmou que não fora provado que, no local da prestação dos serviços - Município de Barueri/SP -, existiria uma unidade da empresa, de modo que rejeitou o pedido de anulação de lançamentos de ISS realizados pelo Município de São Paulo/SP, onde localizada a sede do estabelecimento prestador.

Rever esse entendimento demandaria reexame de provas, providência vedada, em sede de Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

IV.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1060065/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017) (grifei)   TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

ISS.

LOCAÇÃO DE MÓVEIS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS E CARGAS.

FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO DL 406/68.

COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RESTABELECIDA. 1.

A Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, definiu que: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" (DJe de 05/03/2013). 2.

A orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, como também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS (AgRg no REsp nº 1.390.900/MG, Rel.

Min.

Og Fernandes, DJe 20/05/2014). 3.

Tem-se que o entendimento agora vigente nesta Corte é o seguinte: (a) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (b) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da entidade prestadora. 4.

De acordo com o atual posicionamento, para as discussões envolvendo fatos ocorridos sob a vigência do DL 406/68, como na espécie, para a solução da controvérsia acerca da competência para instituir e cobrar o ISS basta a identificação do local onde situado o estabelecimento prestador. 5.

Restou incontroverso que o estabelecimento prestador situa-se no Município do Rio de Janeiro.

Decisão agravada que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial interposto por aquele Município que merece ser mantida. 6.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 466.415/RJ, Rel.

Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.

INSTRUMENTALIDADE RECURSAL.

TRIBUTÁRIO.

ISSQN.

SERVIÇO DE ENGENHARIA CONSULTIVA E CONSTRUÇÃO CIVIL.

LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

RESP. 1.117.121/SP, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

SÚMULA 83/STJ.

LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM COM BASE NAS PROVAS CONSTANTE NOS AUTOS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (...) 2.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou especificamente acerca do tema no REsp 1.117.121, de relatoria da Ministra Eliana Calmon.

Naquela ocasião ficou consignado que, tendo em vista a complexidade do serviço ante sua cisão entre dois municípios, considerando a unidade da obra no local em que se concentrou a maior parte do labor, concluiu-se que a competência para o recolhimento do ISS era do município onde se deu a construção da obra.

Incidência da Súmula 83/STJ. 3.

A Corte estadual, com observância das provas, verificou que "o contrato celebrado tem por objetivo a prestação de serviços de consultoria voltados à construção da PCH Unaí, existindo serviços prestados na sede da empresa, e outros no Município de Unaí (como por exemplo, o preparo dos desenhos "como construído", que data vertia, deve ser prestado in loco.)" (fls. 367, e-STJ).

Concluiu- se, portanto, que o ISS é devido ao Município de Unaí/MG; entendimento contrário demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de Justiça.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, e improvido. (EDcl no AREsp 366.874/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 29/04/2014) (grifei)   TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1.

A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2.

Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3.

Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. (...) 6.

Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC.

Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. (REsp 1117121/SP, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ISS.

COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA.

FATO GERADOR.

MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

ACÓRDÃO ERIGIDO SOBRE MATÉRIA DE PROVA E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL.

SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.

INCIDÊNCIA. (...) 2.

Acórdão a quo que seguiu orientação desta Corte no sentido de que a cobrança do ISS norteia-se pelo princípio da territorialidade, nos termos encartados pelo art. 12 do Decreto-lei nº 406/68, sendo determinante a localidade aonde foi efetivamente prestado o serviço e não aonde se encontra a sede da empresa. 3.

No particular, a instância de origem concluiu que a natureza da atividade desempenhada pela empresa recorrida não se resumia ao mero serviço de consultoria, por englobar tanto o gerenciamento como a fiscalização das obras realizadas, ressaltando a necessidade da constante presença técnica no local da construção.

O desate da lide, portanto, partiu da interpretação contratual e dos elementos fáticos dos autos.

O que veda reexame por parte desta Corte.

Incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4.

Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 1032267/SP, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 06/02/2009) (grifei) No caso dos autos, diante das provas que instruem o mandado de segurança, não vislumbro presente a aparência do bom dir