TJMA - 0838216-48.2017.8.10.0001

PROCESSO Nº 0838216-48.2017.8.10.0001 AUTOR: ANGELICA CRISTIANE MOREIRA DO LAGO Advogado do(a) AUTOR: GABRIEL PINHEIRO CORREA COSTA - MA9805 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER,com pedido de liminar “inaudita altera parte” proposta por ANGELICA CRISTIANE MOREIRA DO LAGO em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados nos autos.

Alega o requerente que é professor da rede estadual de ensino e que em 2016 participou de um concurso interno (Edital n.° 06/2016) para ampliação da carga horária de trabalho de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas semanais, enquadrando-se como excedente para ampliação da carga horária do cargo que ocupa.

Prossegue relatando que o Estado do Maranhão tem realizado contratação injustificada de professores para o mesmo cargo, função e vaga pretendida pelo autor, preterindo-o e ainda dentro do prazo de validade do concurso interno realizado.

Pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela para o fim de conceder-lhe a ampliação da carga horária de trabalho de 20 (vinte) horas para 40 (quarenta) horas semanais, na forma do que prevê o edital nº 06/2016 e, no mérito, a confirmação da tutela antecipada.

Juntou documentos.

Indeferida a tutela de urgência (Id 8322438).

O Estado do Maranhão apresentou contestação (Id 11077011) alegando, em síntese, “...a falta de direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado além do número de vagas fornecidas, conquanto a contratação temporária não configura preterição.Com efeito, a natureza e o fundamento desse tipo de contratação precária possuem amparo legal diverso do que sustenta a contratação mediante concurso público.

Inclusive, os dois tipos de contrato possuem consequências jurídicas diferentes, o que influi, sobremaneira, na opção administrativa por um tipo de vínculo em detrimento do outro...” Sem apresentação de réplica (id 11891161).

Intimadas acerca da produção de provas adicionais, a parte autora quedou-se inerte (Id 21098812) e a parte ré disse não ter mais provas a produzir (Id 20041630).

Parecer do Ministério Público Estadual pela não intervenção (Id 12763347). É o relatório.

Decido.

Inicialmente ressalte-se que é pacífico o entendimento sobre a possibilidade do controle pelo Judiciário dos atos administrativos discricionários, no que se refere a sua legalidade e a sua legitimidade.

No entanto, a divergência se restringe quando se estende esse controle para o campo da seara meritoriamente administrativa.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm se manifestado sobre o tema: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ART. 557 DO CPC.

APLICABILIDADE.

ALEGADA OFENSA AO ART. 2º DA CF.

ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

ILEGALIDADE.

CONTROLE JUDICIAL.

POSSIBILIDADE.

APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS.

SÚMULA STF 279. 1.

Matéria pacificada nesta Corte possibilita ao relator julgá-la monocraticamente, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil e da jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. 2.

A apreciação pelo Poder Judiciário do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo não ofende o Princípio da Separação dos Poderes.

Precedentes. 3. É incabível o Recurso Extraordinário nos casos em que se impõe o reexame do quadro fático-probatório para apreciar a apontada ofensa à Constituição Federal.

Incidência da Súmula STF 279. 4.

Agravo regimental improvido.

STF - AI: 777502 RS, Relator: Min.

ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 28/09/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-204 DIVULG 22-10-2010 PUBLIC 25-10-2010 EMENT VOL-02421-05 PP-01103. (grifei).

O papel do judiciário nesses casos, então, é verificar a necessidade x a oportunidade x a adequação lógica ao caso concreto.

E, por óbvio, a legalidade desse ato.

Daí a possibilidade da revisão dos atos administrativos, porém, sem ofender o Princípio da Separação dos Poderes.

Pois bem, verifico que a matéria tratada nestes autos não é sobre concurso público.

Podemos colher da inicial e documentos anexos que se refere o objeto da questão é uma seleção interna para ampliação da jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais para 40 (quarenta) horas semanais dos professores integrantes do subgrupo magistério da educação básica com habilitação para o ensino médio da Secretaria de Estado da Educação do Maranhão.

Devemos esclarecer que a concessão de ampliação de carga horária de professor, de 20 horas para 40 horas semanais, está previsto no Decreto Estadual nº 31.538/2016 e suas alterações pelo Decreto Estadual nº 31.643, de 19 de abril de 2016, que assim dispõe: “Art. 1° Os servidores efetivos do Subgrupo Magistério da Educação Básica do Quadro Permanente da Secretaria de Estado da Educação - SEDUC e do Instituto de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão - IEMA poderão optar pela ampliação da jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais para 40 (quarenta) horas semanais, com a finalidade de preenchimento de carências no Sistema Estadual de Ensino, condicionada à disponibilidade orçamentária, a ser previamente atestada pela SEGEP e pela SEPLAN." Assim, existe norma que resguarda a legalidade o ato de reajustamento dentro do sistema de ensino do Governo do Estado do Maranhão, da ampliação da jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais para 40 (quarenta) horas semanais, não se revestindo em qualquer tipo de ilegalidade.

Com efeito , entendo que a atitude do Estado em contratar profissionais/professores na mesma área de atuação e lotação para a qual existem professores aprovados (em seletivo interno), como excedentes, para a dobra de jornada de 20 horas para 40 horas, não configura quebra da ordem de classificação ou qualquer tipo de preterição, posto que não se trata de concurso público.

Por outro lado, tenho que a dobra da jornada de trabalho é ato discricionário da Administração Pública.

Nesse passo, convém explicitar que o ato discricionário da Administração Pública em casos semelhantes têm sido discutido em várias ocasiões no Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Senão vejamos.

Em recente decisão proferida em 02 de abril de 2019, pelo nobre desembargador JAIME FERREIRA DE ARAUJO, nos autos do Agravo de Instrumento nº 0804843-29.2017.8.10.0000 – asseverou que: “[…] a concessão de ampliação de carga horária de professor, de 20 horas para 40 horas semanais, tem natureza de ato administrativo discricionário que depende da oportunidade e conveniência da Administração Pública, bem como de sua disponibilidade orçamentária, nos termos do art. 2º do Decreto Estadual nº 31.538/2016.” O Relator deixou claro a natureza discricionária do ato, bem como a condicionante imposta pela norma onde prevê a disponibilidade orçamentária para o feito, que deve ser previamente atestada pela SEGEP e pela SEPLAN.

Ou seja, uma vez que o ato dependa de oportunidade e conveniência da Administração Pública, é um típico ato discricionário.

No mesmo sentido, o desembargador LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, decidiu em 24 de janeiro de 2019, no Agravo de Instrumento nº 0800925-80.2018.8.10.0000: “[...] a ampliação de jornada laboral de outros professores, a exemplo da agravante, dependerá do juízo discricionário da Administração (agravada), conforme a análise das necessidades da população local e da sua disponibilidade orçamentária e financeira, estando a agravante, portanto, sujeito às disposições editalícias.” Nesse sentido é a jurisprudência sobre o tema: “PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AMPLIAÇÃO DE CARGA HORÁRIA.

CONCURSO INTERNO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA, ART. 932, CPC.

I – Ampliação de carga horária como objeto de provimento antecipado, afeta diretamente os recursos públicos, ensejando criação de novas despesas à Fazenda, encontrando óbice legal no art. 2º-B da Lei 9.494/97.

II – Não foi demostrado pelo agravante a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, durante a validade do certame em que obteve aprovação.

O agravante não foi classificado dentro do número de vagas, ficando em 1º excedente para concurso de apenas 1 vaga.

III – Trata-se de ampliação de carga horária em concurso interno, não da realização de concurso público para nomeação de servidores.

IV – Agravo conhecido e não provido.” (TJMA - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0800925-80.2018.8.10.0000 – SÃO LUÍS – MA, relator desembargador LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, São Luís, 24 de janeiro de 2019).

Seguem os seguintes julgados, in verbis: “PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROFESSOR MUNICIPAL 20 HORAS.

DOBRA DA CARGA HORÁRIA.

ATO DISCRICIONÁRIO.

INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA MANUTENÇÃO.

DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA CONTRÁRIA.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1.

Havendo a possibilidade de ampliação de carga horária, ocorre esta de acordo com a conveniência e oportunidade da Administração Pública, não se convolando em direito adquirido do servidor, ainda que perdurando por considerável lapso temporal. 2.

O fato de ter havido a dobra em sua carga horária não enseja incorporação automática, tampouco a sua retirada configura violação a direito adquirido. 3.

Não configuração de afronta ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, uma vez que o autor passou a receber proporcionalmente à jornada de trabalho, que retornou para 20 horas, nos termos do edital do concurso público. 4.

Diante dos fatos narrados na inicial, não cabia mais à Administração Pública a inversão do ônus da prova quando já confirmados pela parte autora. 5.

Apelação Cível conhecida e não provida. (TJ-PI - AC: 00006402020148180039 PI, Relator: Des.

Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/06/2018, 1ª Câmara de Direito Público).

Disponível em: www.jusbrasil.com.br.

Acesso em 10/05/2019.” “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - PROFESSORA ESTADUAL - INSCRIÇÃO PARA A "DOBRA" DE CARGA HORÁRIA - RESOLUÇÃO Nº 1.934/2009 - ALTERAÇÃO DO REGIME DE TRABALHO - ALTERAÇÃO NA DATA DE FIXAÇÃO DO PADRÃO - ALTERAÇÃO NO CRITÉRIO PARA DISTRIBUIÇÃO DE AULAS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO ANTERIOR -SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1253502-1 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: CRISTIANE SANTOS LEITE - Por maioria - - J. 04.11.2014) (TJ-PR APL: 12535021 PR 1253502-1 (Acórdão), Relator: CRISTIANE SANTOS LEITE, Data de Julgamento: 04/11/2014, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1460 21/11/2014).

Disponível em: www.jusbrasil.com.br.

Acesso em 10/05/2019.” Além de tudo isso, a contratação temporária de servidores com base no art. 37, IX, da CF/88, não implica em preterição de candidatos, nesse sentido é a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em decisão proferida pelo Ministro OG FERNANDES no AgInt no RMS 44.496/BA: “PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

CARGO DE ODONTÓLOGO.

CESSÃO DE SERVIDORES.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel.

Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 2.

No aludido julgado, firmou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários ". 3.

A Primeira Seção desta Corte de Justiça possui posicionamento de que a cooperação entre entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como preterição. 4.

Além disso, a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. 5.

No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto o impetrante não comprovou a existência de cargo efetivo vago na região em que foi aprovado em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar a sua colocação no concurso. 6.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 44.496/BA, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017).” (grifei) Desse modo, entendo que a Administração Pública pode rever o regime de trabalho de seus servidores, lotação e até mesmo o critério para distribuição de aulas, isto porque tal feito constitui regular exercício do Poder Administrativo e tem o objetivo de propiciar uma mais adequada prestação dos serviços públicos de educação, razão pela qual não vejo nenhuma ilegalidade nas normas fixadas pela Administração Pública, mormente os Decretos Estaduais nº 31.538/2016 e 31.643, de 19 de abril de 2016, também não vejo a existência de preterição no caso em espécie da ampliação da jornada de trabalho.

Do mesmo modo que reconheço que a contratação efetivada por necessidade da Administração Pública de modo transitório e excepcional não caracteriza a preterição dos candidatos regularmente classificados ou excedentes em concurso de seletivo interno.

Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos contidos na inicial, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa.

Suspensa a exigibilidade de tais pagamentos, entretanto, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita, ressalvando-se o disposto no artigo 98, § 3.º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

São Luís, 16 de fevereiro de 2021.

Juíza Ana Maria Almeida Vieira Titular da 6ª Vara da Fazenda Pública/2º Cargo Respondendo pela 7ª Vara da Fazenda Pública/1º Cargo