TJMA - 0803720-54.2021.8.10.0000

SEXTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0803720-54.2021.8.10.0000 AGRAVANTE: FELLIPE ALVES DE SOUSA ADVOGADO: RAMON RODRIGUES SILVA DOMINICES (OAB/MA 10.100) AGRAVADO: RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA ADVOGADO: JEFERSON ALEX SALVIATO (OAB/SP 236.655) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS   DECISÃO   Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por FELLIPE ALVES DE SOUSA em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz/MA que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão (nº 0801498-90.2021.8.10.0040), ajuizada contra si por RODOBENS ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA, deferiu liminarmente a busca e apreensão do veículo objeto do litígio.

O agravante alega em suas razões recursais (ID 9578959) que é inconteste a falta de requisito indispensável para propositura da ação, qual seja, a comprovação da mora, isso porque, a notificação extrajudicial apresentada veicula a cobrança das parcelas nº 40,41,42 e 43, parcelas já quitadas anteriormente ao ajuizamento da demanda, pelo que se torna imprestáveis ao feito, tendo o Banco buscado enriquecer ilicitamente.

Sustenta que o banco não comprovou a mora do devedor, tendo em vista que deixou de juntar a prova da entrega da notificação extrajudicial no endereço do Agravante, juntando apenas um “espelho” do A.R, com a numeração incorreta, sendo que por esse motivo a notificação não foi entregue, por culpa exclusiva do Agravado.

Alega que houve um protesto inválido, sem, contudo, ter havido a intimação pessoal do Agravante, além de não ter o motivo pelo qual não foi entregue, ou sequer comprovada a sua tentativa, nos termos do art. 14 da Lei nº 9.492 de 10/09/97, não havendo nos autos qualquer comprovante de entrega do protesto pela via extrajudicial.

Menciona que o Agravado ajuizou a presente Ação de Busca e Apreensão fundada em Contrato de Adesão do Consórcio, e, embora trate de cota de consórcio firmado entre as partes em sua petição inicial, o Agravado deixou de acostar aos autos o Contrato de Adesão/participação ao Plano de Consórcio, que é o contrato principal, deixando assim de comprovar a constituição da dívida.

Ao final, requer que seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC, fazendo cessar os efeitos da decisão guerreada, tendo presentes os requisitos autorizadores da medida, determinando-se a restituição do bem apreendido ao Agravante.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, revogando-se a decisão a quo, bem como para determinar a imediata EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE RESTITUIÇÃO DO BEM, eis que ausentes os pressupostos processuais de validade e desenvolvimento regular do processo.

Juntou documentos.

Eis o relatório.

Passa-se à decisão.

De início, defiro o pedido de gratuidade da justiça, pois entendo que restou comprovada nos autos a hipossuficiência financeira do agravante, nos termos do art. 98, do CPC, conforme documentos de ID 9578963.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do Novo CPC atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes daquele diploma legal, entendo que estão presentes todos os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, previstas no art. 1.017, e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado na hipótese prevista pelo inciso V do art. 1.015, abaixo transcrito: Art. 1.015.

Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I – tutelas provisórias; No que diz respeito ao pedido de antecipação da tutela recursal formulado no presente agravo, conforme prescreve o art. 1.019, I, do NCPC, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

Dispõe o dispositivo da lei adjetiva: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (g.n.) Dito isto, ressalto o que disciplina o art. 300 do CPC, quanto à concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos, quais sejam, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a medida não tenha o caráter de irreversibilidade, seguinte: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.   Sobre a questão, comentam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das obrigações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Novo código de processo civil comentado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Pág. 312.)   Pois bem.

Na hipótese dos autos, em cognição sumária, visualizo a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pretendido efeito suspensivo ativo, conforme passo a explicar.

O cerne da questão recursal diz respeito à regularidade da notificação extrajudicial supostamente encaminhada ao endereço do devedor fiduciário, para fins de concessão, ou não, de liminar de busca e apreensão, nos termos do art. 2º, §2º do Decreto-Lei nº 911, de 01/10/1969.

O Decreto-Lei nº 911/69 dispõe sobre a Busca e Apreensão de bem alienado fiduciariamente, estabelecendo as normas do processo de alienação fiduciária, desde que devidamente preenchidos os requisitos legais.

Segundo o preconizado no art. 2º, § 2º, do Decreto-lei supramencionado, “a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)”.

Nesta senda, a comprovação do devedor em mora mostra-se imprescindível para que seja julgada procedente a ação de busca e apreensão intentada pelo Banco credor, conforme previsão expressa na Súmula nº 72, do STJ, a qual transcrevo, in verbis:  “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ, in verbis: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

BUSCA E APREENSÃO.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MORA.

SÚMULA N. 72 DO STJ.

REQUISITO NÃO ATENDIDO NO CASO CONCRETO.

NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL QUE NÃO SE DESTINOU AO ENDEREÇO DO DEVEDOR.

PREMISSA FÁTICA ASSENTADA PELO TRIBUNAL A QUO.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.

Nos contratos de alienação fiduciária em garantia regidos pelo Decreto-lei n. 911/1969, a mora se configura automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento (mora ex re), mas o deferimento da busca e apreensão tem como pressuposto a comprovação desse fato por meio de notificação extrajudicial do devedor fiduciante.

Súmula n. 72 do STJ.2.

Para a comprovação da mora é imprescindível que a notificação extrajudicial seja encaminhada ao endereço do domicílio do devedor, ainda que seja dispensável a notificação pessoal.

Precedentes. 3.

Nas hipóteses em que o Tribunal a quo assenta a premissa fática de que a notificação não foi entregue no domicílio do devedor, é impossível modificar-se esse entendimento em recurso especial, para concluir pela comprovação da mora, em atenção ao enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 731 . 695/RS, Rel.

Min .

Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 26/10/2015).

Na espécie, em uma análise perfunctória do caso, verifico que o pressuposto de constituição e desenvolvimento válido para a Ação de Busca e Apreensão – qual seja comprovação de que houve notificação extrajudicial – não se encontra presente.

Isto porque, em que pese o Agravado ter juntado aos autos a notificação extrajudicial de ID 40762971 (processo de origem), constata-se que a referida notificação refere-se à cobrança das parcelas de nº 40, 41, 42 e 43, prestações já devidamente adimplidas pelo Agravante, conforme comprovante de pagamento de ID 9578960.

Ora, se a causa de pedir da ação de busca e apreensão é o inadimplemento das parcelas de números 46 a 56 (conforme Planilha de Débito sob ID 40762973, dos autos de origem), deveria o Banco Agravado ter juntado aos autos a notificação extrajudicial com aviso de recebimento positivo relativa à cobrança destas parcelas e das seguintes.

A notificação relativa à cobrança das parcelas de nº 40, 41, 42 e 43 não comprova a mora do devedor, tendo em vista que, como dito acima, as mesmas já foram pagas.

Ademais, em exame dos autos, percebe-se que a notificação extrajudicial enviada para o endereço informado quando da contratação, resultou infrutífera, não tendo sido entregue ao recorrido diante da constatação de "NÚMERO INEXISTENTE", consoante indicação dada pelos Correios no Telegrama constante no ID 40762971, dos autos originários.  Sobre o tema, transcrevo trecho da c.

Decisão Monocrática proferida pelo Ministro Luis Felipe Salomão, no REsp nº 1839883, in verbis:  “(...) Observa-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte, para a constituição em mora, considera-se válida a notificação extrajudicial realizada e entregue no endereço do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.

No caso, em consonância com essa jurisprudência do STJ e com base nos elementos fático-probatórios dos autos, a Corte local concluiu não demonstrada a regular constituição do devedor em mora, uma vez que não foi comprovada a notificação, conforme se verifica do seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 127-128): “Na ação de busca e apreensão, nos termos dos artigos 2º, § 2º, e 3ª, do Decreto-Lei n. 911/69, é requisito basilar a prova da constituição em mora do devedor.

No mesmo norte, a súmula 72 do STJ dispõe ser imprescindível a comprovação da mora debendi para fins de busca e apreensão.

A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem..

Portanto, em relação à alegação do apelante de cerceamento de defesa em razão da ausência de oportunidade de emenda da inicial ante ao seu indeferimento, é entendimento consolidado desta Câmara que, diante da ausência de comprovação da prévia constituição em mora do contratante quando do ajuizamento da ação, resta inviável o seu prosseguimento, pois a configuração em mora é requisito essencial à propositura da demanda, não se admitindo que ocorra após o ajuizamento da ação. [...] Cumpre ser analisada, portanto, a existência de regular comprovação da mora, a qual, nos termos do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 911/69, poderá ser comprovada até mesmo por carta registrada com aviso de recebimento, sequer sendo exigível a assinatura pessoal do destinatário.

O que se depreende dos autos é que a notificação não alcançou seu destinatário, pois conforme consta na carta AR (fl. 33v), o fiduciário estava ausente nas três tentativas (fl. 34), cumprindo à instituição financeira esgotar os meios de notificação do devedor.

Quando à alegação de que a notificação foi recebida por terceiros, não procede, tendo em vista que não há qualquer assinatura na carta AR”.

Verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a extinção da ação de busca e apreensão, decidiu em harmonia com o entendimento desta Corte, a exemplo do seguinte julgado: AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

BUSCA E APREENSÃO.

CONSTITUIÇÃO EM MORA.

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

SÚMULA 83/STJ.

NOTIFICAÇÃO NÃO EFETIVADA.

REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA N. 7/STJ. 1.

Pacífico o entendimento, neste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em casos de alienação fiduciária, a mora pode ser comprovada por meio de notificação extrajudicial entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal.

Incidência da Súmula 83/STJ. 2.

O acórdão recorrido consignou descaracterizada a mora em razão da ausência de notificação do devedor.

Inviável, portanto, o recurso especial cuja análise das razões impõe reexame da matéria fática da lide, nos termos da vedação imposta pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1339973/SC, Rel.

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)” (g.n.).

Isto posto, não restou demonstrado nos autos que o agravado tenha esgotado todos os meios possíveis para localizar o devedor contratante.  Por certo, sendo esgotado todos os meios, compete à parte credora promover o protesto por edital, a fim de constituir a respectiva mora contratual, haja vista que é válida a intimação do protesto por edital quando o devedor se encontra em lugar incerto e não sabido, conforme art. 152, da Lei nº 9.492/97.

Entretanto, consoante o entendimento firmado no Colendo STJ ao lastro do art. 15 da Lei nº 9.492/1997, essa modalidade de comprovação da mora somente é possível quando esgotadas todas as possibilidades de localização do devedor (AgRg no AREsp nº 415.294/SC, Rel.

Min.

Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 25/08/2015, in DJe de 01/09/2015).  Na espécie, tal evidência deixou de ser colacionada no momento de propositura da inicial, eis que a devolução da carta decorreu da inexistência da numeração no endereço indicado, de onde o próprio agravado não teve o cuidado de diligenciar em busca de maiores informações acerca do real endereço do agravante, deixando, inclusive, de pedir a expedição de ofícios para órgãos e empresas detentoras de cadastros.  Em casos semelhantes, tem-se a orientação desta Corte, vejamos:  PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

BUSCA E APREENSÃO.

CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA MORA.

IRREGULARIDADE.

NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO REAL DO DEVEDOR.

NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR.

EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

I - A comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital é medida excepcional possível, desde que esgotadas as possibilidades de localização do mesmo para efetuar sua intimação pessoal.

II - Logo, não tendo o apelante apresentado notificação válida, mesmo após a concessão de prazo (15 dias) para emenda da inicial, conforme lhe fora assegurado no despacho de fl. 27, correto se revela o entendimento de que a mora não está devidamente comprovada, devendo-se por isso, a extinção do processo na forma do artigo 485, inciso IV, do CPC.

III - Recurso conhecido e desprovido.

CONSTITUCIONAL.

CIVIL.

PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

MORA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

PROTESTO POR EDITAL.

ULTIMA RATIO.

CORRETA EXTINÇÃO DO FEITO.

NÃO PROVIMENTO DO APELO.

MANUTENÇÃO.

NÃO PROVIMENTO.

I - A única tentativa infrutífera de notificação extrajudicial, por si só, não autoriza a realização de protesto por meio de edital, viabilizado através de Cartório de Títulos e Documentos, por não esgotados as tentativas de notificação pessoal.

Isso porque, a despeito de possuir fé pública, o protesto noticiador da cientificação efetivada por edital somente é validado para evidenciação da mora como última ratio, a teor do regramento inserto no art. 15 da Lei n. 9.492/97, ou seja, após regularmente provadas as diversas e infrutíferas tentativas de noticiar o apelado, o que não restou devidamente configurado nos autos; II - não tendo havido a devida comprovação da regular constituição do devedor em mora, resta ausente na situação em tela um dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular da busca e apreensão originária; III - agravo interno não provido (TJ-MA - AGT: 00472756420158100001 MA 0246702019, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 19/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2019 00:00:00) PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – BUSCA E APREENSÃO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL – IRREGULARIDADE – NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO REAL DO DEVEDOR – NÃO CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

I - A comprovação da mora do devedor pelo protesto do título por edital é medida excepcional possível, desde que esgotadas as possibilidades de localização do mesmo para efetuar sua intimação pessoal.

II - Inexistindo provas que demonstrem que foram aplicados esforços razoáveis para localização do réu, o protesto por edital não é meio hábil a comprovar a sua mora.

III - Recurso provido.

Nesse trilhar, tenho que resta presente na hipótese o fumus boni iuris, eis que, a nível de cognição sumária, constata-se que não foi cumprida a formalidade prevista no Decreto-lei nº 911/69 para a constituição em mora do devedor.

O periculum in mora reside no fato de que o bem se encontra apreendido e poderá ser leiloado e alienado a terceiros, sem que tenha sido oportunizado o devido processo legal, trazendo prejuízos ao agravante.

ANTE AO EXPOSTO, DEFIRO o pedido de efeito suspensivo formulado no vertente agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

Notifique-se o Juízo singular para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigado de prestar informações, a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste relator.

Outrossim, intime-se a parte agravada para que no prazo de 15 (quinze) dias úteis, oferte contrarrazões e, querendo, junte a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso, nos termos do artigo 1.019, inciso II, do Novo Código de Processo Civil.

Intime-se ainda, preferencialmente por meio eletrônico, a Procuradoria-Geral de Justiça, em seguida, remetendo-lhe os autos, para emissão de parecer.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), 05 de abril de 2021.                                     Des.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator