TJMA - 0801967-93.2021.8.10.0022

Processo: 0801967-93.2021.8.10.0022 Requerente:  MARCO ANTÔNIO MENDES PIMENTEL Advogado do requerente: MARCO ANTÔNIO MENDES PIMENTEL - OAB MA 7586 Requerido: MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA E OUTROS.       MARCO ANTÔNIO MENDES PIMENTEL apresentou "AÇÃO POPULAR CUMULADA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE CUMULADA COM DANO MORAL DECORRENTE DA INÉRCIA E MÁ-GESTÃO DA COISA PÚBLICA E DESCASO COM A COLETIVIDADE"  em face do MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA   Em síntese, argumentou omissão ilegal do ente municipal quanto à pavimentação das ruas do Bairro "Colinas Park", nestes termos: "Excelência, no caso em apreço conforme as fartas fotografias em anexo, todas do local onde resido, ou seja, colinas park, um bairro novo, dentro do contexto de desenvolvimento do município, onde reside muitas famílias, com a chegada de lojas de matérias de construção, igrejas, salões de beleza, restaurantes, bares, e etc e tal, a situação da coletividade está no limite do limite com o descaso da administração pública com aquela comunidade.

A pavimentação das vias públicas é responsabilidade dos municípios.

Cabe às prefeituras colocar o asfaltamento, instalar a drenagem da água da chuva e sinalizar as ruas.

Os investimentos podem vir do próprio município ou de convênios com o governo estadual e federal.

Porém, a falta de zelo e apreço, bem como, a manutenção nas vias públicas, já fez com que moradores tirassem do próprio bolso recursos financeiros para resolver medidas extremas, ou seja, fazer o que o poder público por lei deveria fazer e não faz.

Agora, época do inverno, a situação tornou se insustentável, insuportável, um verdadeiro caos por todos os lados, já não se acha mais uma via de acesso sem um buraco.

As dificuldades de trafegabilidades são inúmeras, com ruas precárias prejudicando a vida de todos em geral, a exemplo da via principal do Colinas Park(fotos anexas).     Em sede de liminar, sustenta ser o caso de determinar-se ao Município "que em caráter de URGENCIA/URGENTISSIMA, FAÇA A DEVIDA PAVIMENTAÇÃO COM A CHAMADA OPERAÇÃO “TAPA BURACOS”, EM TODAS MALHA VIÁRIA DO LOTEAMENTO DENOMINADO COLINAS PARK".   Determinada a intimação da Fazenda Pública para manifestar-se quanto ao pedido de urgência, após ter sido emendada a inicial, não houve manifestação da Procuradoria do Município. É o relatório.

Passo a apreciar o pedido liminar, com esteio nos arts. 300 e seguintes do Código de Processo Civil.   Inicialmente, observo que o autor almeja a condenação da fazenda pública municipal à realização de reforma/obra pública no bojo de ação popular; pedido que, a princípio, pode revelar inadequação da via eleita para fins de tutela de direito coletivo pelo Poder Judiciário.   De fato, trata-se de uma ação constitucional e possui previsão expressa no art. 5º da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:   Art. 5.º (...)   LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;(...)   Ainda, a Lei n. 4.717, de 1965, responsável pela regulação da ação popular, prevê em seu artigo 1º:   Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.   Além do mais, referida norma trata em seu artigo 2º, sobre a nulidade dos atos lesivos e assim preconiza:   Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:   a) incompetência;   b) vício de forma;   c) ilegalidade do objeto;   d) inexistência dos motivos;   e) desvio de finalidade.   Parágrafo único.

Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:   a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;   b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;   c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;   d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;   e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.     Verifica-se, portanto, que a ação popular se destina a invalidação de atois praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural.

A princípio, não é o caso dos autos.

Em verdade, a presente ação teria sido ajuizada para tentativa de "controle genérico" de atos do Poder Executivo Municipal, relativo à "omissão de asfaltar adequadamente o bairro de residência do autor".   Por sinal, a jurisprudência tem refletido este entendimento.

Veja-se acórdão representativo: REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO POPULAR – INEXISTÊNCIA DE ATO LESIVO AO INTERESSE PÚBLICO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - Pretensão inicial da autora popular que traz como objeto a condenação do Prefeito do Município de São Paulo à obrigação de fazer consistente em "usar máscara, na forma do Decreto Estadual nº 64.959/2020", com a consequente aplicação de multa em caso de inadimplemento, além de imposição das penas por ato de improbidade administrativa – ação popular – remédio constitucional voltado à desconstituição de "ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural" (art. 5º, inciso LXXII, da CF/88)– inexistência, na hipótese, de qualquer ato administrativo, comissivo ou omissivo, tendente a lesar o interesse público - controle geral e abstrato da postura a ser adotada pelas pessoas em geral que deve ser perquirido pelas vias processuais adequadas e pelas pessoas legitimadas a tanto – ausência de demonstração de qualquer ato próprio do Alcaide, nesta qualidade e investido de autoridade estatal - sentença terminativa mantida, em reexame necessário. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10240788120208260053 SP 1024078-81.2020.8.26.0053, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 08/01/2021, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/01/2021)     De qualquer forma, a princípio, presente o princípio da primazia do mérito, deixo para examinar a adequação da via eleita após a manifestação do autor e do MP sobre este aspecto processual.

Quanto ao pedido de tutela de urgência, tenho por improcedente.

Como se sabe, o instrumento de antecipação dos efeitos da tutela, enquanto espécie das chamadas tutelas de urgência, prestigia a eficiência da prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88 e art. 4º, do CPC/2015) e deve se dar em um juízo de cognição sumária, superficial, da matéria objeto dos autos, como forma de conferir à parte litigante um meio, ainda que provisório, de satisfação do seu interesse, evitando o verdadeiro esvaziamento da eficácia de eventual tutela definitiva em razão do decurso do tempo.

Para os fins, portanto, do art. 300, do Código de Processo Civil, exige-se a observância de certos requisitos, sem os quais não se faz possível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, em caráter antecedente ou incidente, a saber: “Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.” Exige, assim, a lei processual, daquele que pretende ser beneficiado com a tutela de urgência, (i) a demonstração de elementos de informação que conduzam à verossimilhança de suas alegações (fumus boni iuris); (ii) o risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora) e, por fim, (iii) a reversibilidade dos efeitos antecipados.

Segundo o doutrinador Fredie Didier Jr., o fumus boni iuris consiste na probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito ou acautelado, devendo o magistrado avaliar se há elementos que evidenciem a plausibilidade em torno da narrativa fática trazida pelo autor, isto é, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova.

Provável é a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação, sendo que tal diagnóstico dá-se a partir da confrontação das alegações e das provas com elementos disponíveis nos autos.

De outro lado, haverá perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (urgência) quando a demora puder, possivelmente, vir a comprometer a realização imediata ou futura do direito.

A prova que se está a exigir não é, por óbvio, uma capaz de formar juízo de certeza.

Basta que o interessado junte aos autos elementos de informação consistentes, robustos, aptos a proporcionar ao julgador o quanto necessário à formação de um juízo de real probabilidade (e não possibilidade) a respeito do direito alegado.

Analisando esses elementos na presente demanda, verifico que a petição não atende aos requisitos legais.

Certamente os registros fotográficos acostados ao pedido inicial não se revelam suficiente para materializar o direito do autor popular, ausente a fumaça do bom direito.

Atestar-se o contrário seria ignorar a necessidade de autocontenção do Poder Judiciário, cuja intervenção substitutiva somente se justifica na via processual adequada.  Da mesma forma, não há perigo da demora, não sendo urgente a determinação para realização de "operação tapa buracos", ausente legitimidade do Poder Judiciário para definição das escolhas do Poder Executivo quanto à gestão do asfaltamento da cidade.   Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA, com fulcro no art. 300 do CPC.   Intime-se o autor para se manifestar sobre a inadequação da via eleita, em 15 dias, sob pena de extinção do feito sem resolução de mérito.

Transcorrido o prazo, manifeste-se o MP, com posterior conclusão para decisão sobre este aspecto processual, ao que tudo indica óbice ao julgamento definitivo.    Intimem-se as partes quanto ao trâmite do feito em Juízo 100 % Digital, sendo a omissão interpretada como aquiescência.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se Açailândia-MA, data do sistema.

José Pereira Lima Filho Juiz de Direito Titular da Vara da Fazenda Pública