TJMA - 0801304-91.2020.8.10.0051

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 4ª VARA DA COMARCA DE PEDREIRAS Processo: 0801304-91.2020.8.10.0051 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: JOSE ANIZIO DA PAZ DE JESUS Requerido: BANCO CETELEM   SENTENÇA   Trata-se de Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Materiais e Morais proposta por JOSE ANIZIO DA PAZ DE JESUS em face do BANCO CETELEM, ambos qualificados nos autos, em que requer seja declarada a inexistência do contrato n.º 97-819897951/16, supostamente firmado entre as partes; bem como o ressarcimento, em dobro, dos valores indevidamente descontados de seu benefício e o pagamento de indenização por danos morais.

Para tanto, alega que vem sofrendo descontos indevidos em seu benefício previdenciário, no importe de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), desde 11 de agosto de 2016, porquanto não firmou nenhum contrato com a parte requerida.

Juntou documentos anexos.

Em sede de defesa (ID 35765843), sustenta a requerida a regularidade da contratação e o depósito do valor do empréstimo na conta do requerente, motivo pelo qual requer a improcedência dos pedidos.

Juntou os documentos anexos.

Réplica ID 36913693.

Vieram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.

A questão posta em juízo é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 53.983/2016, instaurado pelo nosso Egrégio Tribunal de Justiça, que, no julgamento realizado em 12/09/2018, firmou as seguintes teses: 1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".   O Banco do Brasil interpôs o Recurso Especial Cível nº 013978/2019, impugnando as teses que imputaram às instituições financeiras o ônus de provar a autenticidade do contrato firmado com a parte e que afirmou ser cabível a repetição do indébito em dobro, quando não restar provada a validade do contrato celebrado.

Desse modo, o Presidente recebeu o recurso, determinando a suspensão de todos os feitos em curso que tiverem a controvérsia instaurada em razão das teses recorridas, determinando o prosseguimento do feito em relação às demais. À vista dos autos, verifico que o seu julgamento não está relacionado às teses pendentes de recurso, motivo pelo qual prossigo na análise de mérito.

Inicialmente, observa-se que é dispensável a outorga de procuração pública, para a validade da contratação de empréstimo por pessoal analfabeta, conforme Tese 2 do IRDR n.º 53.983/2016.

Dito isso, em razão do princípio da livre persuasão racional do juiz e da boa-fé contratual, verifica-se a regularidade do contrato firmado entre as partes, conforme Contrato n.º 97-819897951/16 (ID 35765846), desincumbindo o requerido do ônus que lhe era próprio.

Além disso, apresentado o contrato competia à parte autora provar que não recebeu o valor contratado, por meio da juntada do extrato bancário (Tese 1, IRDR n.º 53.983/2016).

Ora, sendo valor do empréstimo depositado e sacado na conta bancária da parte autora (ID 35765848), infere-se que foi a própria quem recebeu a quantia e a utilizou, pois a responsabilidade pelo uso do cartão e senha bancários é de seu titular, ou seja, da parte autora.

Dessarte, só se poderia invocar a responsabilidade bancária, se houvesse falha na prestação do serviço, caracterizada nos casos de defeito no sistema ou clonagem de cartão, o que não aconteceu na hipótese vertente.

Nesse sentido, há precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão e de Minas Gerais, conforme decisões abaixo transcritas: EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

REPARAÇÃO DE DANOS.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS MEDIANTE PAGAMENTO POR DÉBITO EM CONTA.

ALEGAÇÃO DE CLONAGEM DO CARTÃO BANCÁRIO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

ART. 6º, VIII, DO CDC.

INAPLICABILIDADE DIANTE DO CASO CONCRETO.

CULPA EXCLUSIVA DO TITULAR DA CONTA.

INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.

APELO DESPROVIDO.

I - Na operação comercial com utilização de cartão eletrônico, a responsabilidade da instituição bancária somente é exigida quando da ocorrência de indícios de fraude na conta corrente do usuário, ou violação do sistema de segurança.

Fora disso, não há que se falar em saques indevidos, vez que não comprovada a existência de defeito na prestação do serviço.

II - Cabe ao correntista a responsabilidade da guarda e sigilo da senha eletrônica de seu cartão de saque.

III - Inexistindo o nexo de causalidade entre o dano alegado pelo cliente e a ação e omissão do banco, afasta-se o dever de indenizar.

IV - Recurso desprovido. (Número do processo: 0881182011 Número do acordão: 1057722011 Data do registro do acordão: Sep 12 2011 12:00:00:000AM Relator: MARCELO CARVALHO SILVA Data de abertura: Mar 29 2011 12:00:00:000AM Data do ementário: Sep 13 2011, Orgão: SÃO LUÍS) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - CAIXA ELETRÔNICO - SAQUES NÃO AUTORIZADOS - SERVIÇO PRESTADO SATISFATORIAMENTE - RESPONSABILIDADE DO USUÁRIO PELA GUARDA DO CARTÃO E SIGILO DA SENHA - IMPROCEDÊNCIA.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação do serviço, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. É de responsabilidade do usuário o uso do cartão magnético e o sigilo de sua senha.

Exime-se a instituição financeira de indenizar os danos alegados pelos seus consumidores, caso logre demonstrar que não houve defeito na prestação de serviço, ou que o cliente tenha sido o próprio culpado pelo ocorrido, ou, ainda, que o prejuízo decorra de ato de terceiro (art. 14, § 3º, II, CDC).

Comprovado pelo banco que os saques sob suspeição foram promovidos com o cartão de titularidade do cliente em terminal de auto-atendimento e que, posteriormente, outra retirada em dinheiro não impugnada foi realizada da mesma forma, evidencia-se não ter havido defeito na prestação de serviço, mas, sim, que o próprio consumidor ou pessoa de sua confiança, sacou os valores cuja restituição é pleiteada. (Processo nº 1.0145.04.191899-9/001(1); Relator: Des.(a) EDUARDO MARINÉ DA CUNHA Data do Julgamento: 09/11/2006 Data da Publicação: 23/11/2006).

Assim, apresentado o contrato, sendo de responsabilidade do consumidor a guarda e sigilo do cartão e senha bancária, e não tendo sido alegada qualquer falha no sistema, inexiste o vício contratual alegado pelo autor na inicial.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes da inicial, diante da apresentação do contrato pelo requerido e inexistência de falha na prestação do serviço .

Julgamento proferido com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerando a existência de prova cabal do contrato entre as partes, conforme depósito em conta da parte autora, condeno-a ao pagamento em favor do requerido do montante equivalente a 1% (um por cento) do valor da causa, por litigância de má-fé, nos termos do artigo 81 do Código Processual Civil Condeno a parte autora em custas e honorários sucumbenciais, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando em condição suspensiva de exigibilidade, por ser beneficiária da justiça gratuita, benefício deferido nesta oportunidade.

Transitado em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Pedreiras (MA), 27 de janeiro de 2021.   Gisa Fernanda Nery Mendonça Benício Juíza Titular da 4ª Vara da Comarca de Pedreiras