TJMA - 0010970-47.2016.8.10.0001

Processo nº 10970-47.2016.8.10.0001 Ação Penal Embargos de Declaração Embargante (s): Marco André Campos da Silva Advogado (s): Luciandro Cunha Rodrigues (OAB/MA 8.262)   DECISÃO   Trata-se de embargos de declaração opostos por MARCO ANDRÉ CAMPOS DA SILVA (Id nº 52317630) contra a sentença de Id nº 52076596, que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o réu à 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção e 53 (cinquenta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 337-E do Código Penal.

O embargante sustentou que há contrariedade na sentença, sob o argumento de que o art. 337-E do CP não poderia ter sido aplicado, tendo em vista que todo o procedimento do convênio em voga seguiu os ditames legais da Lei nº 8.666/93, posto que fora efetivado em 2013.

Alega, ademais, omissão consistente na ausência de justificativa na imposição de condenação, ante a inexistência de suporte probatório, e que o crime do art. 89 da Lei de Licitações é formal e exige especial fim de agir, o que, no caso, não restou comprovado.

Derradeiramente, destacou que o convênio era o instituto adequado à situação, não havendo obrigatoriedade na realização de licitação, bem como que não há evidência de participação na contratação das empresas UTSCH e L-CINTRA, nem da ocorrência de dano ao erário.

Intimado para oferecer contrarrazões, o Ministério Público ressaltou que não há vícios na sentença, objetivando os embargos unicamente a alteração do resultado do julgamento, rediscutindo matérias já apreciadas pelo juízo.

Sustenta que o embargante traz fatos e questões relacionadas às provas colhidas e às teses jurídicas adotadas, matérias que deveriam ser veiculadas em sede de apelação criminal, tornando clara a intenção protelatória dos embargos em tela.

Diante disso, pugnou pelo não conhecimento e não acolhimento dos embargos de declaração opostos por Marco André Campos da Silva (Id nº 52574045). É o breve relatório.

Decido.

Relevo inicial ao art. 382 do Código de Processo Penal, que dispõe: Art. 382.

Qualquer das partes poderá, no prazo de 2 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

A propósito da omissão que abre espaço à oposição dos embargos de declaração, configura-se apenas quando não há apreciação de pedido deduzido pela parte ou de questão processual sobre a qual o juiz deveria se pronunciar, mas não se pronunciou.

De seu turno, a contradição que enseja o êxito dos embargos, prevista no citado dispositivo legal, é aquela existente na própria sentença, ou seja, entre seus fundamentos ou entre estes e a conclusão; de outra banda, não abre espaço ao provimento desse recurso a contradição externa, ou seja, aquela verificada entre a sentença e os argumentos da parte, situação que, à toda evidência, se identifica com a espécie vertente.

Tais quadros não se identificam com o caso concreto, pois, ao reverso do que alegado pela defesa, não houve contradição ou omissão na sentença quanto às teses apresentadas, considerando que a conduta do réu foi detidamente analisada e a materialidade e autoria delitivas restaram configuradas.

As questões levantadas pelo embargante nada dizem com omissão ou contradição, senão que a insurgência se dá apenas em face de o julgamento não haver sido favorável ao réu, que em sede de apelação, vale registrar, recurso de fundamentação livre, poderá buscar o reexame dessas matérias.

Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração opostos por MARCO ANDRÉ CAMPOS DA SILVA e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO.

Intime-se.

Cientifique-se o Ministério Público da decisão.

Após a intimação da defesa do acusado e o transcurso do prazo para interposição de recurso de apelação, voltem-me conclusos para análise do recurso de apelação interposto pelo corréu Roberto Appel. À Secretaria, certifique-se o trânsito em julgado da sentença em relação ao Ministério Público.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

STELA PEREIRA MUNIZ BRAGA Juíza de Direito Titular da 8ª Vara Criminal

Processo nº 10970-47.2016.8.10.0001 Ação Penal Autor: Ministério Público Estadual Acusado(s): Marco André Campos da Silva, Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene, Roberto Appel, Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen Incidência Penal: art. 89, caput e parágrafo único e art. 91 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 1º, § 1º, I da Lei nº 9.613/98 Advogado (s): Bruno Anderson Lima Costa (OAB/MA 14.742), Ricardo Gontijo Buzelin (OAB/RJ 100.832), Lara, Pontes & Nery Advogados (OAB/MA 247), Nerylton Thiago Lopes Pereira (OAB/DF 24.749), Cláudio Oraindi Rodrigues Neto (OAB/RS 58.311)     SENTENÇA   Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual em face de MARCO ANDRÉ CAMPOS DA SILVA, MARCELO DE SOUZA CINTRA, FABÍOLA MASSOLI FIQUENE, ROBERTO APPEL, CARLOS EDUARDO APPEL KLEIN, JULIANO APPEL KLEIN E JOÃO VINÍCIUS GEHLEN, atribuindo-lhes a prática dos crimes tipificados no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 9.613/98, em concurso material, imputada, ainda, ao primeiro denunciado, o delito tipificado no art. 91 da Lei nº 8.666/93.

Narra a inicial acusatória que no ano de 2013 o acusado Marco André Campos da Silva, na qualidade de Diretor-Geral do Detran, celebrou convênio com a APAC- Associação de Proteção e Assistência aos Condenados, cujo objeto consistia na fabricação de placas automotivas para a frota maranhense, certo que essa associação imediatamente transferiu a execução do contrato para a empresa UTSCH do Brasil, sediada no Rio de Janeiro, violando assim as normas licitatórias e as do próprio Detran, que cuidam do credenciamento de fabricantes de placas, gerando prejuízo a mais de um milhão de usuários.

Assegura o Ministério Público que o serviço foi assumido pela UTSCH e sua sócia na empreitada criminosa, a empresa L-Cintra, que reservavam para si os serviços de Informática ao preço de R$ 30,00 (trinta reais) por placa e, ainda, teria subcontratado a empresa gaúcha Digital Desk Assessoria e Consultoria em Informática Limitada para a realização do serviço que à primeira caberia fazer, propiciando, dessa forma, seu enriquecimento ilícito.

Consta, ademais, que a realização do convênio supracitado foi intermediado pela empresa lobista L-Cintra, vindo a tornar as empresas regularmente cadastradas em meras estampadoras, reduzindo o ganho dessas últimas e contribuindo para a elevação dos preços das placas.

Destacou, além disso, que o objeto do convênio nada diz com os fins estatutários da APAC e tampouco essa entidade possuía experiência nesse ramo, tanto que ficou encarregada apenas da distribuição das placas e tarjetas, medida destinada a conferir aparência de legalidade ao negócio.

Inquérito Civil, devidamente instaurado, conforme portaria nº 01/2015 de fls. 12/14, havendo sido juntados os documentos de fls. 13/2.079. À fl. 2.086 consta decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal, a qual o feito fora inicialmente distribuído, declinando da competência para esta 8ª Vara Criminal.

Recebida a denúncia no dia 03/06/2016 e determinada a citação dos acusados, conforme decisão de fl. 2.090.

Devidamente citados, os acusados apresentaram resposta à acusação. Às fls. 2.111/2.143 consta defesa preliminar do acusado Marco André Campos da Silva, na qual sustentou, em suma, a inépcia da inicial acusatória, sob o argumento de que os fatos não foram devidamente descritos, que sua conduta não fora individualizada, que a narração da denúncia é confusa e o acervo probatório é desorganizado e frágil, argumentando, ainda, ausência de justa causa para ação penal, ante o arquivamento da Notícia Crime anterior, a qual tratava dos mesmos fatos.

No mérito, sustentou a improcedência da imputação, pois teria sido baseada em presunções e atipicidade de todos os crimes, dada a ausência de elementos probatórios que constituiriam a materialidade dos delitos, tendo, ainda apresentado seu rol de testemunhas à fl. 2.144 e os documentos de fls. 2.145/2.256. Às fls. 2.262/2.297, resposta à acusação dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, alegando, preliminarmente, a inépcia da inicial acusatória, sob o argumento de que os fatos não foram devidamente descritos e que as condutas dos acusados não foram individualizadas, havendo acusação de forma genérica.

No mérito, aduziram que não há justa causa para a ação penal, colacionando os documentos de fls. 2.298/2.303. Às fls. 2.305/2.324, resposta à acusação da ré Fabíola Massoli Fiquene, na qual arguiu as preliminares de inépcia da inicial, por suposta ausência de individualização de sua conduta e ausência de justa causa para a ação penal.

No mérito, requereu a absolvição sumária, negou a autoria do crime, aduziu a inexistência dos delitos e asseverou ausência de sua responsabilidade pelo fato de ser sócia minoritária da empresa e não ter poderes de administração.

Juntou documentos às fls. 2.325/2.335. Às fls. 2.363/2.382, resposta à acusação do acusado Roberto Appel suscitando, inicialmente, a preliminar de inépcia da inicial, ante a suposta ausência de descrição pormenorizada das circunstâncias do crime, bem assim ausência de justa causa para a ação penal e ausência de prejuízo ao erário.

Juntou, ainda, os documentos de fls. 2.383/2.384.

Instado a se manifestar sobre as defesas, o Ministério Público Estadual apresentou parecer de fls. 2.391/2.402, no qual refutou as alegações de inépcia da inicial e de ausência de justa causa para a ação penal, requerendo, ao final, que fossem desacolhidas as preliminares suscitadas, bem como o prosseguimento do feito com manutenção do recebimento da denúncia e designação de audiência.

Quanto ao acusado Marcelo de Sousa Cintra, tendo em vista que não fora localizado para fins de citação, requereu a sua citação por edital e, em caso de não comparecimento, a suspensão do processo e do prazo prescricional. Às fls. 2.411/2.440 consta decisão de rejeição das preliminares arguidas pelos acusados, mantendo o recebimento da denúncia, designando audiência de instrução e determinando a separação do feito em relação ao réu Marcelo de Sousa Cintra.

Em ato de instrução processual realizado em 28/06/2018, conforme termo de assentada de fls. 2.541/2.561, foram ouvidas as testemunhas Antônio de Jesus Leitão Nunes, Dom Xavier Gilles de P.

D’ Ableiges, Valdimeire Xavier Bem da Cruz e Antônio Rafael da Silva Júnior, arroladas pelo titular da ação penal, Kécio da Silva Rabelo, arrolado pela defesa de Marco André Campos da Silva, e Fausto Jacó do Nascimento Júnior, testemunha arrolada por Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen.

O Ministério Público dispensou, ainda, a oitiva de Cecília Aparecida Amim Castro.

Posteriormente, passou-se ao interrogatório dos acusados Juliano Appel Klein, João Vinícius Gehlein, Roberto Appel, Carlos Eduardo Appel Klein, Marco André Campos da Silva e Fabíola Massoli Fiquene.

Pelo Ministério Público foram requeridas diligências no sentido de que fossem requisitadas as declarações fiscais dos réus na Fazenda Estadual, bem como seus dados bancários e das empresas durante a vigência do contrato com a APAC.

Tais diligências restaram indeferidas e nada foi requerido pela defesa, tendo a juíza que presidiu a audiência determinado a apresentação das alegações finais no prazo sucessivo de cinco dias, na forma de memoriais, conforme requerido pelas partes.

Mídia eletrônica à fl. 2.562. Às fls. 2.563/2.590 consta cópia de Habeas Corpus impetrado pelo réu Roberto Appel, cujas informações prestadas pelo juízo de base foram juntadas à fl. 2.591. Às fls. 2.600/2.619, cópia de Habeas Corpus impetrado em favor da ré Fabíola Massoli Fiquene, cujas informações prestadas por este juízo foram juntadas às fls. 2.620/2.624. À fl. 2.626/2.627, resposta da Carta Precatória enviada ao juízo do Rio de Janeiro para oitiva da testemunha Cláudio Tavares da Silva, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, com mídia digital juntada à fl. 2.628. Às fls. 2.629/2.641, resposta da Carta Precatória enviada para o juízo de Novo Hamburgo/RS para oitiva da testemunha Fábio Eduardo Mendes, arrolada pela defesa dos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. À fl. 2.666 fora deferido o pedido de desistência das testemunhas Diego Silva Martins e Anderson Mohr, arroladas por Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. Às fls. 2.714/2.721, resposta da Carta Precatória enviada ao juízo de Timon/MA para oitiva da testemunha Marcone Gomes Alves, arrolada pela defesa de Marco André Campos da Silva, com mídia digital juntada à fl. 2.719. Às fls. 2.722/2.808, resposta da Carta precatória encaminhada ao juízo de Estância Velha/RS para oitiva da testemunha Diego Silva Martins, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. Às fls. 2.809/2.818, resposta da Carta Precatória enviada ao Rio de Janeiro/RJ para intimação da acusada Fabíola Massoli Fiquene. Às fls. 2.823/2.981 consta devolução da Carta Precatória enviada ao juízo de Ivoti/RS para oitiva da testemunha Anderson Mohr, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, a qual não fora realizada, ante a desistência de sua oitiva por parte dos réus. À fls. 2.983 consta despacho determinando o cumprimento da decisão de remembramento do processo nº. 6971-18.2018.8.10.0001, que tinha como réu Marcelo de Souza Cintra, a estes autos, tendo sido devidamente cumprido, conforme certidão de fl. 2.984. Às fls. 3.000/3.027 consta resposta à acusação de Marcelo de Souza Cintra, arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial e, subsidiariamente, a falta de justa causa para a ação penal. Às fls. 3.033/3034, decisão de rejeição das preliminares suscitadas pelo réu supracitado, manutenção do recebimento da denúncia relativamente a este e designação de audiência para seu interrogatório. Às fls. 3.075/3.077 consta termo de audiência de interrogatório do acusado Marcelo de Souza Cintra, cuja mídia eletrônica fora juntada à fl. 3.081. Às fls. 3.089/3.105, alegações finais do Ministério Público, afirmando que as provas colhidas são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria dos crimes imputados aos réus, requerendo: a) a condenação de Marco André Campos da Silva pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 c/c 91 da Lei de Licitações; b) a condenação de Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene e Roberto Appel pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 da Lei de Licitações e Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, pela prática dos crimes tipificados no art. 1º, §1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e parágrafo único da Lei de Licitações. Às fls. 3.212/3.139, alegações finais de Fabíola Massoli Fiquene, requerendo sua absolvição à luz das seguintes teses jurídicas: a) não fora demonstrada a tipicidade da conduta que lhe fora imputada; b) não restou provado que a ré concorreu para a suposta infração penal; c) não foi provado de que modo a ré teria concorrido para a prática dos crimes imputados e d) não há provas nos autos suficientemente capazes de ensejar um juízo condenatório. Às fls. 3.141/3.198, alegações finais dos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, pleiteando, preliminarmente, a declaração de inépcia da inicial acusatória face a ausência de descrição de qualquer conduta supostamente por si cometida e, no mérito, requereram suas absolvições, fundamentando seus pedidos, em suma: a) na ausência de justa causa para a ação penal, haja vista a inexistência de qualquer indício de ilicitude das atividades desenvolvidas pela empresa Digital Desk; b) subsidiariamente, a absolvição dos acusados relativamente ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, diante dos critérios estabelecidos pelo STF no Informativo 856, bem como por não terem se beneficiado da suposta ilegalidade da dispensa ou inexigibilidade para celebrar contrato com o poder público, impedindo a caracterização do delito e, por fim, d) subsidiariamente a absolvição dos acusados em relação ao crime previsto no art. 1º, § 1º, inciso I da Lei 9.613/98, haja vista a ausência de dolo dos sócios da empresa Digital Desk, diante da inexistência de indícios a respeito do suposto crime antecedente. Às fls. 3.212/3.233, alegações finais do réu Marco André Campos da Silva, requerendo a improcedência da presente ação penal, com a rejeição da denúncia, bem assim a absolvição dos crimes que lhe são ali imputados. Às fls. 3.244/3.257, alegações finais de Marcelo de Souza Cintra pleiteando sua absolvição quanto ao crime de fraude licitatória e de lavagem de capitais, haja vista a falta de provas suficientes para a condenação. Às fls. 3.259/3270, alegações finais do acusado Roberto Appel, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade de todos os atos processuais, em razão da inépcia da denúncia e da inobservância ao princípio da indivisibilidade da ação penal e, no mérito, requereu a sua absolvição, com fulcro na comprovação da inexistência ou atipicidade do fato tido como criminoso e ausência de provas suficientes para sua condenação.

Vieram-me conclusos para prolação de sentença.

Pontuo, ao fim, que a instrução criminal deste feito foi integralmente presidida pela Dra.

Oriana Gomes, MMª Juíza titular desta vara à época dos fatos, a qual requereu remoção para a 4ª vara da Fazenda Pública, cuja posse foi dada em 07 de agosto de 2019.

Destaco, ainda, que esta magistrada subscritora foi titularizada e entrou em exercício neste Juízo, em 09/08/2019, porém, afastada das funções judicantes exercendo a função de Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Maranhão até 24/04/2020, tendo assumido esta unidade jurisdicional somente em 03 de julho de 2020, após período de gozo de férias. É o relatório.

DECIDO.

Das questões preliminares.

Relativamente à inépcia da inicial, não merece acolhida por este juízo, pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.

A peça acusatória contém descrição dos fatos típicos e de suas circunstâncias, dela constando ainda informações sobre o tempo, modo, qualificação dos acusados, classificação dos crimes e rol de testemunhas, a satisfazer as exigências do art. 41 do CPP.

Ademais, é cediço que à tipificação dos crimes societários, praticados em nome e em proveito de pessoa jurídica, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas, aliada a elementos suficientes para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos réus, o que no caso concreto foi observado.

A propósito dessa compreensão, cito o seguinte precedente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

NÃO OCORRÊNCIA.

PEÇA EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP.

CRIME SOCIETÁRIO.

POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA GERAL.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO DO WRIT.

EXECUÇÃO FISCAL.

OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA.

NÃO SE EQUIPARA A PAGAMENTO.

WRIT NÃO CONHECIDO. 1.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.

Nos crimes societários, não se exige a descrição individualizada das condutas de cada acusado, bastando para se assegurar o direito à ampla defesa a descrição do fato delituoso e a indicação da participação de cada autor na empreitada criminosa.

Assim, no caso dos autos, não há falar em responsabilidade penal objetiva, tendo em vista que ficou demonstrado na denúncia o liame subjetivo na conduta imputada aos recorrentes, que, como presidente e diretores da pessoa jurídica, supostamente teriam sonegado tributo mediante a inserção de dados inexatos nos livros de entrada. 3.

A análise de que a conduta seria atípica demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do recurso em habeas corpus, que não admite dilação probatória. 4.

Por fim verifica-se que "a orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão impugnado de que a garantia aceita na execução fiscal não possui a natureza jurídica de pagamento da exação e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal, pois não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade do crime tributário" (AgRg no AREsp 831.642/PI, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 28/06/2016).

Habeas Corpus não conhecido. (g.n.)   Desse modo, não há falar em responsabilidade penal objetiva e, por conseguinte, em inépcia da inicial.

Por igual, a alegação de afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal não merece prosperar, porquanto tal entendimento somente é aplicado no âmbito das ações penais de iniciativa privada, não sendo esse, contudo, o caso dos autos, por isso que a esta ação é de natureza pública incondicionada, assim tida inclusive por expressa previsão legal, estampada no art. 100 da Lei nº 8.666/93, vigente ao tempo do recebimento da denúncia.

Tal entendimento, aliás, está consolidado na jurisprudência de nossos tribunais, conforme aresto a seguir transcrito: PROCESSUAL PENAL.

ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DENEGATÓRIO DE HABEAS CORPUS.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO AO INVÉS DE RECURSO ORDINÁRIO.

ERRO GROSSEIRO.

FUNGIBILIDADE.

NÃO APLICAÇÃO.

CONHECIMENTO DA SÚPLICA COMO IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA À AÇÃO PENAL PÚBLICA.

PRECEDENTES ITERATIVOS DO STJ. 1 – A interposição de recurso em sentido estrito no lugar de recurso ordinário, contra acórdão que denega habeas corpus, em única instância, em Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro, apto a impedir a aplicação da fungibilidade, ainda mais se, como na espécie, a súplica somente foi protocolada mais de trinta depois da publicação do julgado atacado, inviabilizando qualquer tipo de recurso. 2 – Hipótese expressa na Constituição Federal acerca do cabimento do recurso ordinário e ausência de previsão, no Código de Processo Penal, em uma das hipóteses taxativas referentes ao recurso em sentido estrito. 3 – Não vigora o princípio da indivisibilidade na ação penal pública.

O Parquet é livre para formar sua convicção incluindo na increpação as pessoas que entenda terem praticados ilícitos penais, ou seja, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. 4 – Recurso não conhecido. (STJ – RHC: 34233 SP 2012/0230823-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/05/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2014) (g.n.)   Isto posto, rejeito as preliminares de inépcia da inicial e de inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal suscitadas pela defesa.

Outrossim, não merece acolhida a alegação de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto há nos autos suporte probatório da existência dos crimes e indícios suficientes de autoria.

De outra parte, vislumbro desde logo a ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no art. 91 da Lei 8.666/93 imputado ao réu Marco André Campos da Silva, o qual tem pena máxima de 02 (dois) anos de detenção.

Isso porque nos termos do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se em 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Tendo em vista que a denúncia foi recebida em 03/06/2016, tenho que a pretensão punitiva em relação ao crime assinalado prescreveu em 03/06/2020.

DO MÉRITO.

O Ministério Público requereu: a) A condenação de Marco André Campos da Silva pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e 91 da Lei de Licitações; b) A condenação de Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene e Roberto Appel pela prática dos crimes previstos do art. 1º, § 1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 da Lei de Licitações e; c) A condenação de Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen pela prática dos crimes tipificados no art. 1º, §1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e parágrafo único da Lei de Licitações.

A fim de permitir maior clareza à fundamentação, convém transcrever os tipos penais supracitados, a ver:  LEI Nº 9.613/98 Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.        (…). § 1º.

Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I – os converte em ativos lícitos;   LEI Nº 8.666/93 Art.89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (destaquei)   DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93.

Quanto ao art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, destaque inicial a haver sido revogado pela Lei 14.133/21.

A propósito da abolitio criminis, a nova lei revogou os arts. 89 a 108 da Lei 8666/93, mas introduziu no mundo jurídico, no Título XI da Parte Especial do Código Penal, o Capítulo II-B, que passou a tratar Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, com 11 tipos penais, entre eles o art. 337-E, que prevê como infração a conduta consistente em “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”, punida com reclusão, de 4 a 8 anos, e multa.

Do cotejo com a redação revogada, acima transcrita, se extrai que a nova lei provocou a abolitio criminis apenas da segunda parte do preceito primário do tipo penal, qual seja, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, mantendo hígida a persecução criminal em relação à conduta consistente em “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”, havendo, portanto, continuidade normativo-típica.

No que se refere ao preceito secundário, porém, houve parcial novatio legis in pejus, por isso que a sanção foi alterada em qualidade, de detenção para reclusão, e em quantidade, no que diz com a pena mínima, que saltou de 3 para 4 anos, de modo que eventual condenação deve ter por ponto de partida a pena de 3 anos de detenção.

Registro final a que a revogação do parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 não impede a condenação do extraneus, sobre o qual passam a incidir as regras da parte geral do Código Penal, tendo em conta que a conduta passou a ser regulada na parte especial do mesmo texto legal.

Nesse passo, responde pelo delito previsto no art. 337-E do Código Penal mesmo aquele que não detenha a condição de servidor público, isso porque, segundo os arts. 29 e 30 do Código Penal, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, não se lhe comunicando “as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Noutras palavras, comete o crime aquele que concorre para ação delituosa conhecendo a condição de servidor público que ostenta seu cúmplice, no caso concreto a do réu Marco André Campos da Silva.

Passo ao exame da materialidade e da autoria delitivas.

No que tange à materialidade, registro inicial a que ao tempo dos fatos narrados na denúncia o Departamento Estadual de Trânsito possuía regulação própria (Portarias 1265/2011, 655/2012 e 805/2008 do Detran - fls. 231/234) de descentralização do serviço de fabricação e venda de placas e tarjetas automotivas aos usuários, a qual exigia o prévio credenciamento das empresas desse ramo.

O credenciamento é modalidade de delegação de serviços que está expressamente prevista no art. 22 do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis: Art. 22.

Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição: X – credenciar órgãos ou entidades para a execução de atividades previstas na legislação de trânsito, na forma estabelecida em norma do CONTRAN;  Por sua vez, a Resolução nº 231/2007 do CONTRAN, ainda vigente, estabelece com clareza insuscetível de dúvida que o instrumento adequado para a descentralização dos serviços assinalados é o credenciamento, a ver: Art. 5º As placas serão confeccionadas por fabricantes credenciados pelos órgãos executivo de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, obedecendo as formalidades legais vigentes. (...) § 2º Aos órgãos executivos de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, caberá credenciar o fabricante de placas e tarjetas, bem como a fiscalização do disposto neste artigo.   A delegação para a fabricação de placas e tarjetas deveria, pois, haver sido implementada mediante credenciamento, modalidade de chamada pública que tem por fim a oferta ao usuário de produto ou serviço de qualidade pré-determinada por preços resultantes da concorrência entre empresas credenciadas e por elas diretamente cobrados, sem participação do órgão público.

Quanto maior o número de empresas credenciadas, maior será a concorrência, a reduzir os preços e assim favorecer o usuário e, pois, o interesse público.

Não gera o credenciamento, portanto, competição entre os candidatos perante o órgão público, mas, ao reverso, tantos quantos forem os interessados que preencham os requisitos do edital estarão aptos a fabricar e vender placas e tarjetas automotivas.

Assim, entretanto, não se passou a partir da celebração do Convênio nº 03/2013, firmado entre o Detran e a APAC (fls.83/85).

Com efeito, a direção do Detran, ignorando por completo a existência da regulamentação supracitada, firmou, sem justificativa plausível, o referido convênio, do qual decorreu a eliminação da concorrência, o aumento de preços, a vantagem econômica à empresa contratada, com exclusividade, para a fabricação de placas e tarjetas automotivas em todo o estado do Maranhão, e, por fim, prejuízo ao usuário, às empresas locais do ramo e ao próprio Detran, obrigado a suportar os custos de gestão do contrato, de regulação e de implementação de banco de dados específico para as operações da empresa contratada.

Não bastasse o menoscabo com as normas estabelecidas, o convênio foi firmado com violação das regras previstas na Lei nº 8.666/93, conforme passo a demonstrar.

Modalidade de descentralização administrativa, o convênio é instrumento válido de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração, cuja celebração está expressamente sujeita às regras de licitação, conforme previsão do art. 116 da Lei 8.666/93, a ver: Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Conforme registrado no documento de fls. 83/85, o convênio foi firmado com dispensa de licitação, com amparo no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93.

Acerca do tema, a Advocacia-Geral da União possui orientação normativa no sentido de que nos contratos firmados com base na dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 é vedada a subcontratação dos serviços, in verbis: Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc.

XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição” .

Além disso, o Tribunal de Contas da União, em entendimento consolidado na Súmula 250, entende que a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

A APAC, além de à época ser instituição recém-constituída em São Luís (19 de julho de 2012 - fl. 2.061), sua finalidade institucional é a readaptação de sentenciados e presidiários, conforme cópia de seu estatuto juntado às fls. 45/58, atividade completamente estranha à fabricação e fornecimento de placas e tarjetas de veículos automotivos.

Poder-se-ia argumentar que para a consecução desse objetivo foi utilizada a mão de obra de condenados, conforme, aliás, está expressamente previsto na cláusula terceira do convênio.

Tal, contudo, jamais se passou e tampouco veio aos autos qualquer indício de planejamento nesse sentido, a evidenciar o deliberado propósito da sub-contratação, adiante examinada, e, por conseguinte, da violação da Lei de Licitações.

Ao reverso, a prova dos autos, inclusive a testemunhal, comprova que estava ajustado pelos representantes das convenentes que as placas e tarjetas seriam fabricadas por empresas subcontratadas.

A propósito, veja-se que o Parecer Técnico Contábil nº. 057/2015, elaborado pela Núcleo de Assessoria Técnica da Procuradoria-Geral de Justiça do Maranhão (fls. 1.942/1.952), concluiu o que se segue: [...] há indícios que a celebração do Convênio nº. 003/13 constituiu-se em uma forma de burlar a Lei de Licitações e Contratos, dispensando-se o certame em razão da natureza da instituição, mesmo sem esta desenvolver atividades inerentes ao objeto, ocasionando a subcontratação de empresas (executoras de fato do objeto conveniado) sem prévio procedimento licitatório pela concedente, o que é vedado pela Lei de Licitações e Contratos.

Por sua vez, o parecer prévio da PGE-MA (fls. 2.233/2.237), sobre a legalidade do convênio a ser firmado entre o Detran e a APAC, não apresentou qualquer conclusão, mas tão somente declarou com vaguidade que o instrumento seria regular desde que preenchidos todos os requisitos previstos na Lei nº 8.666/93, da Instrução Normativa nº. 18/2008 do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, do Decreto Estadual nº. 11.566/1990 e do Decreto Estadual nº. 23.926/2008.

A propósito dessa vaguidade, o parecer registra que seria “[...] feita apenas uma análise em tese do presente convênio, uma vez que a minuta deste não foi acostada aos autos, não sendo possível, portanto, nenhuma recomendação por parte da Procuradoria no sentido de corrigir possíveis falhas”.

A conclusão de que a celebração do convênio tinha o intuito precípuo de direcionar a contratação do serviço de emplacamento à empresa UTSCH, com tratativas nesse sentido antes mesmo de a APAC ser formalmente criada em São Luís, foi também objeto das declarações prestadas pela testemunha Antônio Rafael da Silva Júnior, a seguir transcritas: “que em meados de 2012 recebeu um convite para participar da criação da Associação de Proteção e Assistência ao Condenado – APAC SÃO LUÍS, que estava para ser criada, eu fui e quando eu cheguei na reunião fui informado que tinham me designado para ser o vice-presidente da APAC e o presidente Dom Xavier Gilles, que foi ouvido mais cedo e nós começamos juntamente com algumas pessoas da comissão de Justiça e Paz, da pastoral carcerária, havia pelo menos uns dois padres, tinham pessoas assim de atuação nesse campo de pastorais, a organizar, o padre Lisvaldo, inclusive, estava presente e fomos organizar a APAC, evidentemente, um trabalho totalmente por conta de preocupação com a causa, ninguém ali recebia qualquer tipo de remuneração, nem era desejo de ninguém, estava ali por isso e nós começamos a trabalhar para organizar a APAC, tínhamos reuniões, começou a ter reuniões e essas reuniões eram pensando, inclusive, de a gente tentar com que pessoas fizessem doações, a gente estava até pensando em elaborar um boleto para pessoas poderem pagar assim e fazer doações para associação, que não tinha qualquer fonte de remuneração.

Foi aí que nós fomos procurados em setembro ou outubro de 2012 por um representante da empresa L-CINTRA chamado Alfredo Henrique, ele veio.

Uma pessoa chamada Frei, esqueci o nome dele, que fazia parte da APAC também, me ligou dizendo que tinha uma reunião que estava sendo convocada, que tinha uma proposta pra fazer pra APAC e pediram uma sala da OAB, como eu era da Comissão de Direitos Humanos da OAB, eu consegui uma sala na OAB e nós fomos nos reunir lá.

Uma pessoa da APAC falou que tinha procurado a APAC para fazer uma proposta e estavam precisando de um lugar para reunir, e como a gente ainda estava criando a APAC, não tinha nem personalidade jurídica ainda, então a gente as vezes de reunia lá na OAB.

Então consegui uma sala, nós tivemos uma reunião com o sr.

Alfredo, estavam presentes Dom Xavier, Padre Elisvaldo, a ex deputada Helena Heluy, Cecília Amin, da Comissão de Justiça e Paz, que está arrolada como testemunha, pois é, ela foi nessa reunião.

Esse foi o primeiro contato que nós tivemos com a L-CINTRA e o Sr.

Alfredo apresentou no Data Show uma proposta de trabalho que havia o Detran organizado, um novo sistema de emplacamento veicular no estado do Maranhão, mais segura e tudo o mais, com uma empresa com uma competência nessa área internacional a UTSCH.

Que a UTSCH BRASIL faria o envio dessas placas, daquela estrutura em que as placas são impressas, a L-Cintra trataria da parte do sistema de informática, tinha um sistema específico pra isso e eles estavam procurando a APAC para saber de a APAC gostaria de compor esse trabalho.

A APAC ficaria com a parte de estocagem dessa base que seriam remetidas parece que do Rio de Janeiro pela UTSCH para cá e distribuir para as empresas que seriam as estampadoras dos números identificadores das placas.

Então, esse seria um papel da APAC, para tanto a APAC receberia 10% do total pago por cada emplacamento, por cada tarjeta, tinham umas coisas lá, e pelos cálculos deles isso soaria em torno de 200 mil reais por mês para a APAC.

Ora, a gente estava tentando fazer boleto para pedir doações, para as pessoas doarem 10 reais por mês, de repente vem uma proposta de 200 mil por mês.

O dinheiro seria desse convênio com o Detran, isso já estaria definido com o Detran.

Nessa primeira proposta eles já disseram o nome L-Cintra e UTSCH Brasil com o Detran e, eu perguntei porque que eles tinham procurado a APAC, e eles falaram que era em razão de uma política de responsabilidade social da empresa, que a empresa costumava buscar entidades da sociedade civil com trabalho sem fins lucrativos pra colaborar por uma questão de responsabilidade social e como eu trabalho com movimentos populares, evidentemente está falando de população de comunidades pobres, então nunca recebi um centavo de qualquer comunidade, então a gente sempre foi acostumado a trabalhar sem estrutura, sem recursos financeiros.

Então, eu apresentei uma preocupação naquele momento pro coletivo da APAC, dizendo que, assim, nós estávamos acostumados a lidar com pouco, e me preocupava como lidar com muito.

Ai é o seguinte, ali era o primeiro contato, nunca tinha ouvido falar em nenhuma.

Foi a primeira reunião.

Nesse primeiro contato né, disseram que já havia um acordo com o Detran, já havia sido definido e o Alfredo, especificamente, falou.

Falaram que no mês anterior tinham ido numa reunião no Tribunal de Justiça com o grupo de monitoramento do sistema carcerário e tinham conversado com o Desembargador Froz Sobrinho e com o Dr.

Douglas Martins, que era responsável pelo CNJ, que fazia parte do acompanhamento de todo o país e com o Dr.

José Costa que tinha trabalhado com APAC’s no interior.

Chegou sim a ter conversas com o Dr.

Fernando Mendonça e, então, naquele dia, eu pessoalmente fui contrário, pedi pra gente fazer uma reunião interna e dar uma resposta no dia seguinte.

Eu fui contrário porque achei que era muito dinheiro vindo de uma vez só e que aquilo poderia, inclusive, atrair pessoas que não estavam preocupadas em fazer um trabalho voluntário, mas por interesses econômicos e tudo o mais, isso me preocupava.

A dra Helena Heluy, inclusive, falou que apoiava minha posição, que achava melhor não receber, mas fomos votos vencidos, evidentemente, por conta de uma responsabilidade por integrar o coletivo, aposição da maioria, a maioria.

A maioria era todas essas pessoas: o Dom Xavier, o padre Elisvaldo, Cecília, mas assim eu não tenho nenhuma questão a falar a respeito da integridade deles e nenhuma suspeita de eles participarem de nada.

Só que foi uma questão de avaliação.

Os demais acharam que seria uma oportunidade caída do céu de a Apac conseguir fazer um trabalho e o objetivo seria o atendimento a pessoas o trabalho da APAC e aqueles recursos poderia viabilizar muitos projetos e tudo o mais.

Essa reunião foi em setembro ou outubro de 2012 e em 23 de abril de 2013, uns dois dias antes, eu que estava trabalhando junto com os outros pra que fosse viabilizada essa parceira , de repente tive acesso a uma informação que me fez ver claramente que havia algo muito errado ali, certo.

O governo do Estado assinou contrato com a APAC e a Apac assinou as contratações com as empresas que já haviam sido definidas pelo DETRAN.

Essas empresas já estavam definidas pelo Detran antes da conversa inicial com a APAC.

Isso pode ser observado, basta ouvir o desembargador Froz Sobrinho e ele vai recordar dessa reunião que houve.

Que não sabe dizer quanto a APAC recebeu, pois assim que percebeu que havia um esquema de fraude à licitação, renunciou o seu cargo à APAC.

Desde o princípio foi informado que o sistema de informática seria feito pela L-Cintra.

As pessoas iriam pagar os emplacamentos e os boletos bancários e o valor iria para uma conta que seria gerenciada pela APAC, então todo o dinheiro seria gerenciado pela APAC.

E a APAC faria a distribuição de todo esse dinheiro que seria pago por percentuais estabelecidos, 10% para a APAC, 5% para o DETRAN, 20% por cento para a L-CINTRA,”(...)   De seu turno, Xavier Gilles de Paupeu D’Ableiges, presidente da Apac maranhense ao tempo dos fatos, ouvido na qualidade de testemunha, ao ser inquirido sobre o ponto ora em exame, declarou o que se segue: “eu me lembro que nós fizemos a APAC e encontramos já o convênio com a UTSCH”.

Em comunicado da associação, subscrito pelo mesmo Dom Xavier Gilles (fl. 2.214) em 26 de abril de 2013, foi informado que “A APAC São Luís contratou as empresas que foram desde o início apresentadas, desde o ano passado, pelo Detran/MA para realização do citado Convênio”.

Iniludível, em conclusão, que o credenciamento foi inopinadamente eliminado a fim de abrir espaço a um convênio com dispensa de licitação por meio do qual uma única empresa foi subcontratada para a realização do seu objeto, caracterizando assim o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, atualmente 337-E do Código Penal.

Nesse sentido: DIREITO PENAL.

DIREITO PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

PROJOVEM.

CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93.

PRELIMINARES.

DENÚNCIA ANÔNIMA.

DADOS FISCAIS E MINISTÉRIO PÚBLICO.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DEGRAVAÇÃO DE ÁUDIOS.

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL.

INTERROGATÓRIO NESTA CORTE.

MÉRITO.

TIPICIDADE.

MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO.

APLICAÇÃO DA PENA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE.

ATENUANTE DA IDADE.

PREPONDERÂNCIA.

MULTA.

BASE DE CÁLCULO.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 8.

O crime do artigo 89 da Lei º 8.666/93 ocorre tanto no caso de a justificativa utilizada pelo agente para a dispensa de licitação não corresponder a um dos suportes fáticos abstratos, quanto na hipótese de inexistir o suporte fático concreto suscitado para respaldar a dispensa de licitação. É exemplo disso o administrador contratar fundação de apoio com desvio de finalidade; 9.

No caso dos autos, embora a contratada fosse a FUNDAE, a execução do contrato foi efetuada por terceiras empresas privadas, ditas "sistemistas" ou "prestamistas": a PENSANT Consultores Ltda., a GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), a IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e a NACHTIGALL Luz Advogados Associados, configurando a simulação.

Ainda, a execução do contrato por terceiros não enquadrados na hipótese do artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 estava acertada ainda antes da contratação, não sendo, portanto, apenas uma irregularidade na execução do contrato; (...) (TRF-4, ACR 50144076020134047100, 7ª Turma, relator o desembargador federal GUILHERME BELTRAMI - Data de Julgamento: 16/03/2021)   A propósito do prejuízo à autarquia, veja-se que a cláusula quarta do convênio impunha ao Detran a responsabilidade em (i) publicar os atos administrativos destinados a regulamentar o funcionamento do novo sistema de emissão, controle e gestão de placas, (ii) subsidiar a APAC na execução do objeto do convênio, (iii) incentivar a utilização de tecnologias voltadas à segurança dos produtos e rotinas, (iv) fiscalizar a execução do convênio e (v) disponibilizar bases de dados e outras informações para a Apac e para a empresa subcontratada.

Tais responsabilidades, por óbvio, notadamente a criação de uma base de dados, representam custos financeiros expressivos para a autarquia que estão direta e exclusivamente vinculados ao convênio firmado com a Apac.

Por outra, da cláusula terceira, f, do convênio, consta que ao Detran seria repassado o equivalente ao percentual de 5% sobre o valor arrecadado, certo, porém, que não há provas da realização desse repasse.

Em conclusão, a materialidade delitiva está comprovada, motivos pelo qual passo ao exame da autoria.

A propósito da configuração do dolo do crime de dispensa indevida de licitação, interessante trazer aos autos trecho do julgado da relatoria do Des.

José Luiz Oliveira de Almeida (ACrim nº 0000409-32.2013.8.10.0077 – Buriti, Segunda Câmara Criminal - sessão de 13 de setembro de 2018), verbis:  “Contextualizando tais premissas dogmáticas no âmbito do crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93), é intuitivo que a prova do elemento subjetivo específico é deveras dificultosa, a não ser que o próprio gestor público confesse a motivação de causar dano ao patrimônio público, o que chega a ser uma cogitação canhestra, quiçá fantasiosa, em se tratando de crimes deste jaez.

Portanto, percebe-se que o especial fim de agir, em verdade, situa-se no campo do psiquismo do agente, cuja comprovação deve se valer das circunstâncias que subjazem a conduta, já que, evidentemente, é impossível incursionar na mente do autor para extrair sua intenção.

De relevo registrar que, dentre as finalidades preconizadas pela Lei nº 8.666/93, destaca-se em seu art. 3º "a seleção da proposta mais vantajosa para a administração", que deve considerar, certamente, os aspectos técnicos e econômicos da contratação, ou seja, buscar produtos e serviços de qualidade a menores custos.

O art. 2º, por sua vez, deixa claro, como já disse, que a licitação é condição prévia de toda e qualquer contratação, constituindo, pois, a regra.

As exceções, como não poderiam deixar de ser, estão expressamente previstas na própria Lei nº 8.666/93.

O procedimento licitatório revela, objetivamente, a conduta do gestor público alinhada ao princípio da legalidade e impessoalidade, pois a contratação será feita em atenção ao preço mais competitivo, ou então, tendo em vista os custos e técnicas mais adequados, conforme a modalidade de licitação a ser adotada (melhor preço, técnica e preço, etc.).

Os fins colimados pelo legislador, como se vê, só são alcançados quando a Administração Pública tem condições de avaliar várias propostas de produtos ou serviços, o que traduz numa inarredável e lógica conclusão: numa contratação em que não há concorrência (rectius, disputa entre os licitantes interessados), aquele que irá, de forma direcionada, prestar serviços ou produtos, invariavelmente, praticará preços mais elevados, ou então, fará com preços muito baixos, mas, certamente, comprometendo a qualidade do produto ou serviço a ser prestado.

Trata-se de uma regra básica de mercado, pois, é intuitivo que, onde não há concorrência, tende-se a elevar os preços, por ser a única opção de quem irá adquirir o produto ou serviço.

A partir dessas premissas, tenho que a contratação com dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação, quase sempre, reflete a intenção específica do gestor público em causar prejuízo ao erário (ou, pelo menos, assumir o risco de fazê-lo), na medida em que a escolha direcionada permitirá que o contratado pratique preços mais elevados do produto ou serviço a ser prestado, ou então, o faça com propostas aquém dos valores praticados no mercado, o que implicará, em última análise, prejuízos à própria coletividade, destinatária do serviço ou produto de péssima qualidade.

Lamentavelmente, os gestores públicos tendem a não observar as diretrizes da Lei de Licitações, e, de forma corriqueira, adquirem serviços ou produtos inexigindo ou dispensando, indevidamente, processo licitatório” (g.n)   Quanto à intenção referida no acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, Marco André Campos da Silva foi signatário do convênio na qualidade de representante do Detran e nessa condição deliberadamente o firmou ciente de que a Apac era entidade recentemente instalada em São Luís sem qualquer indício de que contasse com mão de obra minimante experiente para a fabricação de placas e tarjetas de veículos automotivos.

De relevo, ainda, que a despeito de dirigir o órgão encarregado da execução do convênio, negligenciou, sem qualquer justificativa, a obrigação de repasse do percentual que cabia à autarquia por ele própria dirigida, na forma da cláusula terceira, f, do ajuste.

Por outra, é de fácil percepção que a eliminação da concorrência e a intermediação com sucessivas subcontratações (APAC - UTCSH - Digital Desk) não se mostram opção de gestão minimamente aceitável, notadamente em face do inescapável prejuízo para a autarquia, pelos custos que encerra, conforma já registrado nestas linhas, aos usuários do serviço, pelo incremento dos preços, às empresas que antes estiveram credenciadas para a realização do objeto do ajuste e, claramente, ao interesse público, justamente o que um gestor da coisa pública deve perseguir.

O dolo também é evidenciado pelo fato de o réu não haver encaminhado cópia da minuta do convênio à Procuradoria do Estado, impedindo com isso que o parecerista identificasse e sugerisse a correção de eventuais falhas, conforme pontuado no respectivo parecer (fls. 2.233/2.237).

Ademais, tem-se as declarações da testemunha Antônio Rafael da Silva Júnior, que declarou: “eu falei com Dr.

Marco André, eu me lembro de duas situações, essa situação no Detran, uma semana antes do início do sistema e ali, logo, senão no mesmo dia, no dia seguinte numa reunião que a APAC fez de urgência, nós estávamos no restaurante Cabana do Sol numa daquelas mesas redondas naquela parte de cima do final e era já momento que eu já tinha colocado a situação para o Dom Xavier e o Dr.

André Campos chegou acompanhado do Deputado Roberto Costa e sentaram na mesa para saber o que era que estava acontecendo.

A postura do deputado Roberto Costa foi, inclusive, de muita hostilidade, no entanto, eu falei, naquela ocasião se eles pensavam que iam usar o nome de pessoas sérias para fazer algo ilícito, que isso não ia acontecer.

Foi esse o segundo contato e último contato que eu tive com André Campos.

Isso foi no ano de 2013, isso foi em abril.

Teve uma terceira vez que foi no dia da coletiva de imprensa na Cúria Metropolitana, no dia 26 de abril de 2013.

Uma sexta-feira, que o Dr.

André Campos foi lá também na Cúria. (..) Falei que lá (na reunião ocorrida na OAB) foram apresentadas pelo Sr.

Alfredo, porque tinha sido definido pelo Governo do Estado a mudança do sistema de emplacamento veicular e essa mudança do sistema de emplacamento veicular, ela, ia utilizar uma tecnologia de uma grande empresa de atuação em cento e tantos países, chamada UTSCH, que havia a UTSCH Brasil e a L-CINTRA, da qual ele era funcionário(SR.

ALFREDO).

As empresas já estavam definidas antes, inclusive, na reunião que houve no Tribunal de Justiça já foi informado isso.

Foi isso que o Alfredo falou naquela reunião, ele disse que já tinha sido apresentada, inclusive, aqueles mesmos dados que ele passou no Datashow, falando como era o sistema de emplacamento, o que eram as tarjetas, o código de barras, aquela mesma apresentação ele teria feito no Tribunal de Justiça para o desembargador Froz.

A mesma apresentação que fez para a APAC. (...)   De seu turno, a testemunha arrolada pela acusação, Antônio de Jesus Leitão Nunes, sucessor do réu Marco André Campos da Silva no cargo de Diretor-Geral do Detran, afirmou que:   “Assim que eu fui indicado para o Detran, antes mesmo de tomar posse, o Sindicato dos despachantes me procurou justamente para se apresentar e apresentar algumas demandas e uma das demandas era justamente essa, porque eles reclamavam que o valor da placa era um valor muito alto, que tinha aumentado bastante, além da questão da lisura, da legalidade desse convênio.

Ai tomei pé da situação eles me mandaram entregar o material que saiu nos blogs da época.

E assim que tomei posse, salvo engano, recebi uma representação do Ministério Publico para responder, respondemos, concordamos como Dr.

Tarcísio, promotor da época, que realmente não era muito vantajoso nem para o Detran, nem para a população, o convênio e também havia muita reclamação por parte das empresas de emplacamento e aí através da representação, celebramos um TAC, um termo de ajustamento de conduta, para justamente encerrar o convênio e constatamos que a prestação de contas também não estava se dando de forma regular, daí fizemos um TAC justamente para regularizar toda esta situação, inclusive com isto conseguimos reduzir o valor, na época o valor da placa ficou o menor valor de placa do Brasil, nas condições que eram fornecidas.

E até sugerimos que as empresas de emplacamento contratassem os apenados.

O convênio não renovamos, obviamente, e mudamos a sistemática do fornecimento de placas.

O convênio era entra a APAC e o Detran, aí tinha a distribuição do pagamento tinha mais a L-Cintra e a outra e o valor que ficava pro Detran era muito baixo assim, a gente via que não compensava, nem para o Detran, nem para a população” . (…)                     A autoria e o dolo do acusado Marco André são, portanto, iniludíveis.                  Quanto ao réu Roberto Appel, era ao tempo dos fatos o administrador da empresa UTSCH, conforme se vê do contrato de fls. 753/762, havendo participado das tratativas para a realização do negócio com o dirigente da autarquia, conhecendo esta condição, conforme registrado na prova acima transcrita e na prova documental apontada no exame da materialidade.

Na condição de gestor da USTCH, aliás, subcontratou a Digital Desk.

Ademais, é, quanto aos resultados financeiros, o beneficiário direto do convênio firmado entre o Detran e a Apac.                  Interrogado por este juízo, o réu Roberto Appel confirmou o quadro acima desenhado, assim:  “Eu fui chamado aqui pelo desembargador Froz, não eu, mas a empresa.

Ai a menina do comercial, a diretora comercial veio.

Não foi o Marcelo que chamou.

Eles falaram da minha empresa e a empresa veio aqui para apresentar nosso projeto.

Carlos Eduardo Appel Klein e Juliano Appel Klein são meus sobrinhos.

João Vinícius Ghelen é sócio deles, eles tem uma empresa na cidade onde meu pai reside, Ivoti.

A empresa deles é de informática, na cidade de Ivoti, no Rio Grande do Sul, a cidade pe no início da serra de quem vai para Gramado, meus pais residem lá.

Ao tempo da infração estava na empresa, quando soube do processo estava lá, nunca mais voltei aqui.

Eu vim no início do projeto para conhecer, me pediram para vir aqui na época da inauguração, no dia da assinatura do convênio.

Nunca participou de processo licitatório aqui.

Que conheceu o Antônio Rafael na época da assinatura do convênio.

Que tem tudo para alegar contra ele.

Eu não sei o que esse rapaz tem contra a minha pessoa, porque eu além de não o conhecer.

Uma pessoa que fala contra a idoneidade de uma empresa.

Eu comecei a fazer placa de carro sentado no chão, há trinta anos atrás, hoje eu sou sócio da maior companhia de placa de carro.

Eu não cheguei fazendo isso, fazendo sujeira.

Então hoje uma empresa alemã muito rigorosa, os meus sócios hoje estão questionando a minha sociedade em função de uma denúncia como essa.

Eles não admitem esse tipo de coisa.

São alemães.

A empresa é a mais antiga do mundo, a UTSCH é uma família alemã, que eu fui lá há onze anos atrás propor negócio a eles e eu iniciei com eles.

Mas a senhora imagina, do jeito que eu comecei nesse negócio, a ponto de chegar a ser sócio de uma companhia desse tamanho, a UTSCH hoje está presente.

Eu não sou a UTSCH.

Eu sou a UTSCH do Brasil.

Eu sou sócio 50 % da subsidiária brasileira (…) Por falar em licitação, no Rio de Janeiro, por exemplo, o contrato lá é licitado, a nossa empresa é contratada pelo governo do Rio de Janeiro, há muitos anos.

Nossa sede é lá.

Temos uma operação bastante grande no Rio de Janeiro.

Aqui no Maranhão não foi o caso. (…) Qual é o grande problema que as pessoas alegam com relação a empresa do nosso tamanho.

Esse negócio de placas, que eu trabalho há trinta anos nesse negócio, como eu disse eu comei fazendo placas sentado no chão, hoje é muito informalizado no Brasil e há dez anos atrás quando eu trouxe a companhia alemã pra cá e começamos a desenvolver processos para tornar mais segura a placa (…).

Trabalha para o Detran dos Estados do Rio Janeiro, Goiás, Pernambuco, Paraíba, Tocatins, São Paulo… Não necessário lobby, pois ninguém faz o que eu faço (…) O desembargador que entrou em contato com a minha empresa, não sei se foi Marcelo ou não foi quem falou pra ele e aí a minha diretora comercial que veio pra cá fazer a apresentação da empresa (…) Por exemplo, Rio e São Paulo os Detran’s licitam, mas eles tem uma taxa que eles arrecadam e pagam com o dinheiro público (...)”.   Por outra, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas, já transcritos nos autos, a empresa UTSCH já estava previamente escolhida para fornecer o serviço de emplacamento ao Detran, beneficiando-se da dispensa indevida de licitação.

Note-se, a respeito da necessidade de licitação, que o próprio acusado afirma em seu depoimento que o contrato com o Detran do Rio de Janeiro e São Paulo eram licitados, fator que indica sua ciência acerca da necessidade desse prévio procedimento, bem como robustece o dolo específico.

Por fim, observo que a empresa subcontratada Digital Desk também substituiu as firmas maranhenses anteriormente vinculadas ao Detran para desempenhar os mesmos serviços, sendo os proprietários dessas empresas os também réus, Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, respectivamente sobrinhos e amigo de Roberto Appel.

Por tudo, conclui-se que perpetrou o delito previsto no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, atual 337-E, conjugado com os arts. 29, caput, e 30, estes do Código Penal.

Relativamente aos acusados Marcelo de Souza Cintra e Fabíola Massoli Fiquene, que figuravam como sócios da empresa L-Cintra, não há nos autos contrato – mas apenas uma minuta não assinada - ou outro documento que demonstre o vínculo jurídico da citada empresa com a APAC ou Detran.

Além disso, o parecer técnico contábil elaborado no Ministério Público Estadual (fls. 1.942/1.952) afirma categoricamente que “não foi verificado nenhum contrato ou pagamento à L-Cintra”.

Ao ser interrogado, o réu Marcelo de Souza Cintra confirma, com fidelidade, essa realidade, verbis:  “ Que a L-Cintra não firmou nenhum contrato com o Detran, muito menos com a APAC.

Que também não houve contrato com a UTSCH.

Eu moro no Rio de Janeiro e o Roberto, que é o dono de uma das maiores empresas do mundo de fabricação de placas.

No Rio de Janeiro, é muito comum bater papos em cafés e a gente ficou amigo.

Ele sabia que eu já tinha morado aqui, minha primeira filha nasceu aqui.

E um dia ele falou assim, poxa Marcelo você jpa morou em São Luís, não é? E ele disse: cara, eu vou começar um trabalho social muito bacana lá, você quer trabalhar pra mim? Fazer um anteprojeto? Eu disse: “claro que sim”.

Dai ele disse: “preciso que você faça todo o anteprojeto, distância entre os municípios, eles tem algumas máquinas de estamparia que vamos colocar em alguns municípios específicos chamados de Ciretrans, então tinha que ver distância entre eles, valores de locações locais, mão de obra pra montagem e assim eu comecei a fazer.

Trabalhava, ia no interior, isso era o meu trabalho.

Em certo momento começou uma confusão, doutor, uma confusão terrível, dizendo, Marcelo estão dizendo que a sua empresa é fantasma, que você vai ficar milionário com esse negócio (…) eu nunca participei de nada, de contrato nenhum, o que eu fiz, me retirei do projeto”.

Em conclusão, as provas dos autos não são suficientes para comprovar ar a efetiva prestação dos serviços ou o recebimento de quaisquer valores por parte dos réus Marcelo de Souza Cintra e Fabíola Fiquene Cintra decorrente do convênio multicitado, tampouco o dolo de concorrer para a dispensa de licitação.

Quanto à Fabíola Fiquene Massoli, não há nos autos a menção de qualquer conduta por si praticada que tenha relação com os fatos descritos na denúncia, tendo sido incluída no polo passivo da presente ação meramente por ser sócia (minoritária) da empresa L-Cintra.

A circunstância objetiva de alguém ostentar a condição de sócio ou de exercer cargo de direção ou de administração não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente condenação criminal.

Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade constitucional de reconhecer-se a responsabilidade penal objetiva.

Nesse sentido, cito precedente do Supremo Tribunal Federal:  EMENTA: SUPOSTA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

ALEGADA CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE CRIMES CONTRA PATENTE DE INVENÇÃO.

DELITO SOCIETÁRIO.

ACUSAÇÃO GENÉRICA DEDUZIDA CONTRA OS QUERELADOS APOIADA, UNICAMENTE, EM SUA CONDIÇÃO DE “REPRESENTANTES LEGAIS” DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR ELES INTEGRADA.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DO COMPORTAMENTO INDIVIDUAL ATRIBUÍDO A CADA QUERELADO.

PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO OBSERVA AS EXIGÊNCIAS FUNDADAS NO ART. 41 DO CPP.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL EMENTA: SUPOSTA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

ALEGADA CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE CRIMES CONTRA PATENTE DE INVENÇÃO.

DELITO SOCIETÁRIO.

ACUSAÇÃO GENÉRICA DEDUZIDA CONTRA OS QUERELADOS APOIADA, UNICAMENTE, EM SUA CONDIÇÃO DE “REPRESENTANTES LEGAIS” DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR ELES INTEGRADA.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DO COMPORTAMENTO INDIVIDUAL ATRIBUÍDO A CADA QUERELADO.

PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO OBSERVA AS EXIGÊNCIAS FUNDADAS NO ART. 41 DO CPP.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL.

OBJETIVA.

QUEIXA-CRIME A QUE SE NEGA SEGUIMENTO – A mera invocação da condição de “representante legal” da sociedade empresária, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que vincule o sócio ou o acionista, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação de acusação estatal, muito menos a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. – Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de delinquência econômica (“reato societario”), a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva.

Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa.

Doutrina.

Precedentes. – Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu.

Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.

Precedentes (HC 84.580/SP, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, v.g.). – Possibilidade de o Relator da causa, ainda que se cuide de ação penal de iniciativa privada, exercer, monocraticamente, controle jurisdicional preliminar, notadamente em face do que dispõe o art. 41 do CPP, em ordem a inviabilizar, desde logo, a prática abusiva do poder de acusar.

Precedentes (Rel.

MIN.

CELSO DE MELLO, PET 5.732-MG, DJE nº. 239, 19/10/2017 ) (g.n.)   No decorrer da instrução processual e mesmo nas suas alegações finais, o Parquet não cumpriu seu ônus processual de promover a descrição precisa e adequada do comportamento da ré Fabíola, abstendo-se de indicar fatos concretos aptos a identificarem a suposta participação individual desta no alegado cometimento do crime, sendo, mais uma vez, a sua absolvição medida que se impõe.

Quanto aos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, representantes da empresa Digital Desk, não restou provado qualquer comportamento que consubstanciasse fato típico, restando, inclusive, incontroverso nos autos, que a empresa em tela fora contratada pela UTSCH em data posterior à assinatura do convênio para resolver os problemas de controle de estoques e integração entre os sistemas de informática desta com as empresas emplacadoras e o próprio Detran, tendo os serviços sido devidamente prestados, conforme narrado na própria peça acusatória e confirmado pelos réus quando ouvidos em juízo, não

Processo nº 10970-47.2016.8.10.0001 Ação Penal Autor: Ministério Público Estadual Acusado(s): Marco André Campos da Silva, Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene, Roberto Appel, Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen Incidência Penal: art. 89, caput e parágrafo único e art. 91 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 1º, § 1º, I da Lei nº 9.613/98 Advogado (s): Bruno Anderson Lima Costa (OAB/MA 14.742), Ricardo Gontijo Buzelin (OAB/RJ 100.832), Lara, Pontes & Nery Advogados (OAB/MA 247), Nerylton Thiago Lopes Pereira (OAB/DF 24.749), Cláudio Oraindi Rodrigues Neto (OAB/RS 58.311)     SENTENÇA   Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual em face de MARCO ANDRÉ CAMPOS DA SILVA, MARCELO DE SOUZA CINTRA, FABÍOLA MASSOLI FIQUENE, ROBERTO APPEL, CARLOS EDUARDO APPEL KLEIN, JULIANO APPEL KLEIN E JOÃO VINÍCIUS GEHLEN, atribuindo-lhes a prática dos crimes tipificados no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 1º, § 1º, I, da Lei nº 9.613/98, em concurso material, imputada, ainda, ao primeiro denunciado, o delito tipificado no art. 91 da Lei nº 8.666/93.

Narra a inicial acusatória que no ano de 2013 o acusado Marco André Campos da Silva, na qualidade de Diretor-Geral do Detran, celebrou convênio com a APAC- Associação de Proteção e Assistência aos Condenados, cujo objeto consistia na fabricação de placas automotivas para a frota maranhense, certo que essa associação imediatamente transferiu a execução do contrato para a empresa UTSCH do Brasil, sediada no Rio de Janeiro, violando assim as normas licitatórias e as do próprio Detran, que cuidam do credenciamento de fabricantes de placas, gerando prejuízo a mais de um milhão de usuários.

Assegura o Ministério Público que o serviço foi assumido pela UTSCH e sua sócia na empreitada criminosa, a empresa L-Cintra, que reservavam para si os serviços de Informática ao preço de R$ 30,00 (trinta reais) por placa e, ainda, teria subcontratado a empresa gaúcha Digital Desk Assessoria e Consultoria em Informática Limitada para a realização do serviço que à primeira caberia fazer, propiciando, dessa forma, seu enriquecimento ilícito.

Consta, ademais, que a realização do convênio supracitado foi intermediado pela empresa lobista L-Cintra, vindo a tornar as empresas regularmente cadastradas em meras estampadoras, reduzindo o ganho dessas últimas e contribuindo para a elevação dos preços das placas.

Destacou, além disso, que o objeto do convênio nada diz com os fins estatutários da APAC e tampouco essa entidade possuía experiência nesse ramo, tanto que ficou encarregada apenas da distribuição das placas e tarjetas, medida destinada a conferir aparência de legalidade ao negócio.

Inquérito Civil, devidamente instaurado, conforme portaria nº 01/2015 de fls. 12/14, havendo sido juntados os documentos de fls. 13/2.079. À fl. 2.086 consta decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal, a qual o feito fora inicialmente distribuído, declinando da competência para esta 8ª Vara Criminal.

Recebida a denúncia no dia 03/06/2016 e determinada a citação dos acusados, conforme decisão de fl. 2.090.

Devidamente citados, os acusados apresentaram resposta à acusação. Às fls. 2.111/2.143 consta defesa preliminar do acusado Marco André Campos da Silva, na qual sustentou, em suma, a inépcia da inicial acusatória, sob o argumento de que os fatos não foram devidamente descritos, que sua conduta não fora individualizada, que a narração da denúncia é confusa e o acervo probatório é desorganizado e frágil, argumentando, ainda, ausência de justa causa para ação penal, ante o arquivamento da Notícia Crime anterior, a qual tratava dos mesmos fatos.

No mérito, sustentou a improcedência da imputação, pois teria sido baseada em presunções e atipicidade de todos os crimes, dada a ausência de elementos probatórios que constituiriam a materialidade dos delitos, tendo, ainda apresentado seu rol de testemunhas à fl. 2.144 e os documentos de fls. 2.145/2.256. Às fls. 2.262/2.297, resposta à acusação dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, alegando, preliminarmente, a inépcia da inicial acusatória, sob o argumento de que os fatos não foram devidamente descritos e que as condutas dos acusados não foram individualizadas, havendo acusação de forma genérica.

No mérito, aduziram que não há justa causa para a ação penal, colacionando os documentos de fls. 2.298/2.303. Às fls. 2.305/2.324, resposta à acusação da ré Fabíola Massoli Fiquene, na qual arguiu as preliminares de inépcia da inicial, por suposta ausência de individualização de sua conduta e ausência de justa causa para a ação penal.

No mérito, requereu a absolvição sumária, negou a autoria do crime, aduziu a inexistência dos delitos e asseverou ausência de sua responsabilidade pelo fato de ser sócia minoritária da empresa e não ter poderes de administração.

Juntou documentos às fls. 2.325/2.335. Às fls. 2.363/2.382, resposta à acusação do acusado Roberto Appel suscitando, inicialmente, a preliminar de inépcia da inicial, ante a suposta ausência de descrição pormenorizada das circunstâncias do crime, bem assim ausência de justa causa para a ação penal e ausência de prejuízo ao erário.

Juntou, ainda, os documentos de fls. 2.383/2.384.

Instado a se manifestar sobre as defesas, o Ministério Público Estadual apresentou parecer de fls. 2.391/2.402, no qual refutou as alegações de inépcia da inicial e de ausência de justa causa para a ação penal, requerendo, ao final, que fossem desacolhidas as preliminares suscitadas, bem como o prosseguimento do feito com manutenção do recebimento da denúncia e designação de audiência.

Quanto ao acusado Marcelo de Sousa Cintra, tendo em vista que não fora localizado para fins de citação, requereu a sua citação por edital e, em caso de não comparecimento, a suspensão do processo e do prazo prescricional. Às fls. 2.411/2.440 consta decisão de rejeição das preliminares arguidas pelos acusados, mantendo o recebimento da denúncia, designando audiência de instrução e determinando a separação do feito em relação ao réu Marcelo de Sousa Cintra.

Em ato de instrução processual realizado em 28/06/2018, conforme termo de assentada de fls. 2.541/2.561, foram ouvidas as testemunhas Antônio de Jesus Leitão Nunes, Dom Xavier Gilles de P.

D’ Ableiges, Valdimeire Xavier Bem da Cruz e Antônio Rafael da Silva Júnior, arroladas pelo titular da ação penal, Kécio da Silva Rabelo, arrolado pela defesa de Marco André Campos da Silva, e Fausto Jacó do Nascimento Júnior, testemunha arrolada por Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen.

O Ministério Público dispensou, ainda, a oitiva de Cecília Aparecida Amim Castro.

Posteriormente, passou-se ao interrogatório dos acusados Juliano Appel Klein, João Vinícius Gehlein, Roberto Appel, Carlos Eduardo Appel Klein, Marco André Campos da Silva e Fabíola Massoli Fiquene.

Pelo Ministério Público foram requeridas diligências no sentido de que fossem requisitadas as declarações fiscais dos réus na Fazenda Estadual, bem como seus dados bancários e das empresas durante a vigência do contrato com a APAC.

Tais diligências restaram indeferidas e nada foi requerido pela defesa, tendo a juíza que presidiu a audiência determinado a apresentação das alegações finais no prazo sucessivo de cinco dias, na forma de memoriais, conforme requerido pelas partes.

Mídia eletrônica à fl. 2.562. Às fls. 2.563/2.590 consta cópia de Habeas Corpus impetrado pelo réu Roberto Appel, cujas informações prestadas pelo juízo de base foram juntadas à fl. 2.591. Às fls. 2.600/2.619, cópia de Habeas Corpus impetrado em favor da ré Fabíola Massoli Fiquene, cujas informações prestadas por este juízo foram juntadas às fls. 2.620/2.624. À fl. 2.626/2.627, resposta da Carta Precatória enviada ao juízo do Rio de Janeiro para oitiva da testemunha Cláudio Tavares da Silva, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, com mídia digital juntada à fl. 2.628. Às fls. 2.629/2.641, resposta da Carta Precatória enviada para o juízo de Novo Hamburgo/RS para oitiva da testemunha Fábio Eduardo Mendes, arrolada pela defesa dos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. À fl. 2.666 fora deferido o pedido de desistência das testemunhas Diego Silva Martins e Anderson Mohr, arroladas por Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. Às fls. 2.714/2.721, resposta da Carta Precatória enviada ao juízo de Timon/MA para oitiva da testemunha Marcone Gomes Alves, arrolada pela defesa de Marco André Campos da Silva, com mídia digital juntada à fl. 2.719. Às fls. 2.722/2.808, resposta da Carta precatória encaminhada ao juízo de Estância Velha/RS para oitiva da testemunha Diego Silva Martins, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen. Às fls. 2.809/2.818, resposta da Carta Precatória enviada ao Rio de Janeiro/RJ para intimação da acusada Fabíola Massoli Fiquene. Às fls. 2.823/2.981 consta devolução da Carta Precatória enviada ao juízo de Ivoti/RS para oitiva da testemunha Anderson Mohr, arrolada pela defesa dos réus Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, a qual não fora realizada, ante a desistência de sua oitiva por parte dos réus. À fls. 2.983 consta despacho determinando o cumprimento da decisão de remembramento do processo nº. 6971-18.2018.8.10.0001, que tinha como réu Marcelo de Souza Cintra, a estes autos, tendo sido devidamente cumprido, conforme certidão de fl. 2.984. Às fls. 3.000/3.027 consta resposta à acusação de Marcelo de Souza Cintra, arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial e, subsidiariamente, a falta de justa causa para a ação penal. Às fls. 3.033/3034, decisão de rejeição das preliminares suscitadas pelo réu supracitado, manutenção do recebimento da denúncia relativamente a este e designação de audiência para seu interrogatório. Às fls. 3.075/3.077 consta termo de audiência de interrogatório do acusado Marcelo de Souza Cintra, cuja mídia eletrônica fora juntada à fl. 3.081. Às fls. 3.089/3.105, alegações finais do Ministério Público, afirmando que as provas colhidas são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria dos crimes imputados aos réus, requerendo: a) a condenação de Marco André Campos da Silva pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 c/c 91 da Lei de Licitações; b) a condenação de Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene e Roberto Appel pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 da Lei de Licitações e Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, pela prática dos crimes tipificados no art. 1º, §1º, I da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e parágrafo único da Lei de Licitações. Às fls. 3.212/3.139, alegações finais de Fabíola Massoli Fiquene, requerendo sua absolvição à luz das seguintes teses jurídicas: a) não fora demonstrada a tipicidade da conduta que lhe fora imputada; b) não restou provado que a ré concorreu para a suposta infração penal; c) não foi provado de que modo a ré teria concorrido para a prática dos crimes imputados e d) não há provas nos autos suficientemente capazes de ensejar um juízo condenatório. Às fls. 3.141/3.198, alegações finais dos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, pleiteando, preliminarmente, a declaração de inépcia da inicial acusatória face a ausência de descrição de qualquer conduta supostamente por si cometida e, no mérito, requereram suas absolvições, fundamentando seus pedidos, em suma: a) na ausência de justa causa para a ação penal, haja vista a inexistência de qualquer indício de ilicitude das atividades desenvolvidas pela empresa Digital Desk; b) subsidiariamente, a absolvição dos acusados relativamente ao crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações, diante dos critérios estabelecidos pelo STF no Informativo 856, bem como por não terem se beneficiado da suposta ilegalidade da dispensa ou inexigibilidade para celebrar contrato com o poder público, impedindo a caracterização do delito e, por fim, d) subsidiariamente a absolvição dos acusados em relação ao crime previsto no art. 1º, § 1º, inciso I da Lei 9.613/98, haja vista a ausência de dolo dos sócios da empresa Digital Desk, diante da inexistência de indícios a respeito do suposto crime antecedente. Às fls. 3.212/3.233, alegações finais do réu Marco André Campos da Silva, requerendo a improcedência da presente ação penal, com a rejeição da denúncia, bem assim a absolvição dos crimes que lhe são ali imputados. Às fls. 3.244/3.257, alegações finais de Marcelo de Souza Cintra pleiteando sua absolvição quanto ao crime de fraude licitatória e de lavagem de capitais, haja vista a falta de provas suficientes para a condenação. Às fls. 3.259/3270, alegações finais do acusado Roberto Appel, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade de todos os atos processuais, em razão da inépcia da denúncia e da inobservância ao princípio da indivisibilidade da ação penal e, no mérito, requereu a sua absolvição, com fulcro na comprovação da inexistência ou atipicidade do fato tido como criminoso e ausência de provas suficientes para sua condenação.

Vieram-me conclusos para prolação de sentença.

Pontuo, ao fim, que a instrução criminal deste feito foi integralmente presidida pela Dra.

Oriana Gomes, MMª Juíza titular desta vara à época dos fatos, a qual requereu remoção para a 4ª vara da Fazenda Pública, cuja posse foi dada em 07 de agosto de 2019.

Destaco, ainda, que esta magistrada subscritora foi titularizada e entrou em exercício neste Juízo, em 09/08/2019, porém, afastada das funções judicantes exercendo a função de Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça do Maranhão até 24/04/2020, tendo assumido esta unidade jurisdicional somente em 03 de julho de 2020, após período de gozo de férias. É o relatório.

DECIDO.

Das questões preliminares.

Relativamente à inépcia da inicial, não merece acolhida por este juízo, pelas razões fáticas e jurídicas a seguir delineadas.

A peça acusatória contém descrição dos fatos típicos e de suas circunstâncias, dela constando ainda informações sobre o tempo, modo, qualificação dos acusados, classificação dos crimes e rol de testemunhas, a satisfazer as exigências do art. 41 do CPP.

Ademais, é cediço que à tipificação dos crimes societários, praticados em nome e em proveito de pessoa jurídica, é prescindível a descrição minuciosa e individualizada da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas, aliada a elementos suficientes para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa pelos réus, o que no caso concreto foi observado.

A propósito dessa compreensão, cito o seguinte precedente: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

NÃO CABIMENTO.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

NÃO OCORRÊNCIA.

PEÇA EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 41 DO CPP.

CRIME SOCIETÁRIO.

POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA GERAL.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

ATIPICIDADE DA CONDUTA.

REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE NO ÂMBITO DO WRIT.

EXECUÇÃO FISCAL.

OFERECIMENTO DE SEGURO GARANTIA.

NÃO SE EQUIPARA A PAGAMENTO.

WRIT NÃO CONHECIDO. 1.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2.

Nos crimes societários, não se exige a descrição individualizada das condutas de cada acusado, bastando para se assegurar o direito à ampla defesa a descrição do fato delituoso e a indicação da participação de cada autor na empreitada criminosa.

Assim, no caso dos autos, não há falar em responsabilidade penal objetiva, tendo em vista que ficou demonstrado na denúncia o liame subjetivo na conduta imputada aos recorrentes, que, como presidente e diretores da pessoa jurídica, supostamente teriam sonegado tributo mediante a inserção de dados inexatos nos livros de entrada. 3.

A análise de que a conduta seria atípica demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do recurso em habeas corpus, que não admite dilação probatória. 4.

Por fim verifica-se que "a orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão impugnado de que a garantia aceita na execução fiscal não possui a natureza jurídica de pagamento da exação e, portanto, não fulmina a justa causa para a persecução penal, pois não configura hipótese taxativa de extinção da punibilidade do crime tributário" (AgRg no AREsp 831.642/PI, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 28/06/2016).

Habeas Corpus não conhecido. (g.n.)   Desse modo, não há falar em responsabilidade penal objetiva e, por conseguinte, em inépcia da inicial.

Por igual, a alegação de afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal não merece prosperar, porquanto tal entendimento somente é aplicado no âmbito das ações penais de iniciativa privada, não sendo esse, contudo, o caso dos autos, por isso que a esta ação é de natureza pública incondicionada, assim tida inclusive por expressa previsão legal, estampada no art. 100 da Lei nº 8.666/93, vigente ao tempo do recebimento da denúncia.

Tal entendimento, aliás, está consolidado na jurisprudência de nossos tribunais, conforme aresto a seguir transcrito: PROCESSUAL PENAL.

ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DENEGATÓRIO DE HABEAS CORPUS.

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO AO INVÉS DE RECURSO ORDINÁRIO.

ERRO GROSSEIRO.

FUNGIBILIDADE.

NÃO APLICAÇÃO.

CONHECIMENTO DA SÚPLICA COMO IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA À AÇÃO PENAL PÚBLICA.

PRECEDENTES ITERATIVOS DO STJ. 1 – A interposição de recurso em sentido estrito no lugar de recurso ordinário, contra acórdão que denega habeas corpus, em única instância, em Tribunal de Justiça, configura erro grosseiro, apto a impedir a aplicação da fungibilidade, ainda mais se, como na espécie, a súplica somente foi protocolada mais de trinta depois da publicação do julgado atacado, inviabilizando qualquer tipo de recurso. 2 – Hipótese expressa na Constituição Federal acerca do cabimento do recurso ordinário e ausência de previsão, no Código de Processo Penal, em uma das hipóteses taxativas referentes ao recurso em sentido estrito. 3 – Não vigora o princípio da indivisibilidade na ação penal pública.

O Parquet é livre para formar sua convicção incluindo na increpação as pessoas que entenda terem praticados ilícitos penais, ou seja, mediante a constatação de indícios de autoria e materialidade, não se podendo falar em arquivamento implícito em relação a quem não foi denunciado. 4 – Recurso não conhecido. (STJ – RHC: 34233 SP 2012/0230823-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/05/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2014) (g.n.)   Isto posto, rejeito as preliminares de inépcia da inicial e de inobservância do princípio da indivisibilidade da ação penal suscitadas pela defesa.

Outrossim, não merece acolhida a alegação de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto há nos autos suporte probatório da existência dos crimes e indícios suficientes de autoria.

De outra parte, vislumbro desde logo a ocorrência do fenômeno da prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao crime previsto no art. 91 da Lei 8.666/93 imputado ao réu Marco André Campos da Silva, o qual tem pena máxima de 02 (dois) anos de detenção.

Isso porque nos termos do art. 109, V, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se em 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.

Tendo em vista que a denúncia foi recebida em 03/06/2016, tenho que a pretensão punitiva em relação ao crime assinalado prescreveu em 03/06/2020.

DO MÉRITO.

O Ministério Público requereu: a) A condenação de Marco André Campos da Silva pela prática dos crimes do art. 1º, § 1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e 91 da Lei de Licitações; b) A condenação de Marcelo de Souza Cintra, Fabíola Massoli Fiquene e Roberto Appel pela prática dos crimes previstos do art. 1º, § 1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 da Lei de Licitações e; c) A condenação de Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen pela prática dos crimes tipificados no art. 1º, §1º, I, da Lei 9.613/98 c/c arts. 89 e parágrafo único da Lei de Licitações.

A fim de permitir maior clareza à fundamentação, convém transcrever os tipos penais supracitados, a ver:  LEI Nº 9.613/98 Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.        (…). § 1º.

Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: I – os converte em ativos lícitos;   LEI Nº 8.666/93 Art.89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. (destaquei)   DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93.

Quanto ao art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, destaque inicial a haver sido revogado pela Lei 14.133/21.

A propósito da abolitio criminis, a nova lei revogou os arts. 89 a 108 da Lei 8666/93, mas introduziu no mundo jurídico, no Título XI da Parte Especial do Código Penal, o Capítulo II-B, que passou a tratar Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos, com 11 tipos penais, entre eles o art. 337-E, que prevê como infração a conduta consistente em “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”, punida com reclusão, de 4 a 8 anos, e multa.

Do cotejo com a redação revogada, acima transcrita, se extrai que a nova lei provocou a abolitio criminis apenas da segunda parte do preceito primário do tipo penal, qual seja, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, mantendo hígida a persecução criminal em relação à conduta consistente em “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei”, havendo, portanto, continuidade normativo-típica.

No que se refere ao preceito secundário, porém, houve parcial novatio legis in pejus, por isso que a sanção foi alterada em qualidade, de detenção para reclusão, e em quantidade, no que diz com a pena mínima, que saltou de 3 para 4 anos, de modo que eventual condenação deve ter por ponto de partida a pena de 3 anos de detenção.

Registro final a que a revogação do parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 não impede a condenação do extraneus, sobre o qual passam a incidir as regras da parte geral do Código Penal, tendo em conta que a conduta passou a ser regulada na parte especial do mesmo texto legal.

Nesse passo, responde pelo delito previsto no art. 337-E do Código Penal mesmo aquele que não detenha a condição de servidor público, isso porque, segundo os arts. 29 e 30 do Código Penal, “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”, não se lhe comunicando “as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Noutras palavras, comete o crime aquele que concorre para ação delituosa conhecendo a condição de servidor público que ostenta seu cúmplice, no caso concreto a do réu Marco André Campos da Silva.

Passo ao exame da materialidade e da autoria delitivas.

No que tange à materialidade, registro inicial a que ao tempo dos fatos narrados na denúncia o Departamento Estadual de Trânsito possuía regulação própria (Portarias 1265/2011, 655/2012 e 805/2008 do Detran - fls. 231/234) de descentralização do serviço de fabricação e venda de placas e tarjetas automotivas aos usuários, a qual exigia o prévio credenciamento das empresas desse ramo.

O credenciamento é modalidade de delegação de serviços que está expressamente prevista no art. 22 do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis: Art. 22.

Compete aos órgãos ou entidades executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, no âmbito de sua circunscrição: X – credenciar órgãos ou entidades para a execução de atividades previstas na legislação de trânsito, na forma estabelecida em norma do CONTRAN;  Por sua vez, a Resolução nº 231/2007 do CONTRAN, ainda vigente, estabelece com clareza insuscetível de dúvida que o instrumento adequado para a descentralização dos serviços assinalados é o credenciamento, a ver: Art. 5º As placas serão confeccionadas por fabricantes credenciados pelos órgãos executivo de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, obedecendo as formalidades legais vigentes. (...) § 2º Aos órgãos executivos de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, caberá credenciar o fabricante de placas e tarjetas, bem como a fiscalização do disposto neste artigo.   A delegação para a fabricação de placas e tarjetas deveria, pois, haver sido implementada mediante credenciamento, modalidade de chamada pública que tem por fim a oferta ao usuário de produto ou serviço de qualidade pré-determinada por preços resultantes da concorrência entre empresas credenciadas e por elas diretamente cobrados, sem participação do órgão público.

Quanto maior o número de empresas credenciadas, maior será a concorrência, a reduzir os preços e assim favorecer o usuário e, pois, o interesse público.

Não gera o credenciamento, portanto, competição entre os candidatos perante o órgão público, mas, ao reverso, tantos quantos forem os interessados que preencham os requisitos do edital estarão aptos a fabricar e vender placas e tarjetas automotivas.

Assim, entretanto, não se passou a partir da celebração do Convênio nº 03/2013, firmado entre o Detran e a APAC (fls.83/85).

Com efeito, a direção do Detran, ignorando por completo a existência da regulamentação supracitada, firmou, sem justificativa plausível, o referido convênio, do qual decorreu a eliminação da concorrência, o aumento de preços, a vantagem econômica à empresa contratada, com exclusividade, para a fabricação de placas e tarjetas automotivas em todo o estado do Maranhão, e, por fim, prejuízo ao usuário, às empresas locais do ramo e ao próprio Detran, obrigado a suportar os custos de gestão do contrato, de regulação e de implementação de banco de dados específico para as operações da empresa contratada.

Não bastasse o menoscabo com as normas estabelecidas, o convênio foi firmado com violação das regras previstas na Lei nº 8.666/93, conforme passo a demonstrar.

Modalidade de descentralização administrativa, o convênio é instrumento válido de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração, cuja celebração está expressamente sujeita às regras de licitação, conforme previsão do art. 116 da Lei 8.666/93, a ver: Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Conforme registrado no documento de fls. 83/85, o convênio foi firmado com dispensa de licitação, com amparo no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93.

Acerca do tema, a Advocacia-Geral da União possui orientação normativa no sentido de que nos contratos firmados com base na dispensa de licitação prevista no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 é vedada a subcontratação dos serviços, in verbis: Orientação Normativa/AGU nº 14, de 01.04.2009 - “Os contratos firmados com as fundações de apoio com base na dispensa de licitação prevista no inc.

XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, devem estar diretamente vinculados a projetos com definição clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratação; a contratação de serviços contínuos ou de manutenção; e a contratação de serviços destinados a atender às necessidades permanentes da instituição” .

Além disso, o Tribunal de Contas da União, em entendimento consolidado na Súmula 250, entende que a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/93 somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

A APAC, além de à época ser instituição recém-constituída em São Luís (19 de julho de 2012 - fl. 2.061), sua finalidade institucional é a readaptação de sentenciados e presidiários, conforme cópia de seu estatuto juntado às fls. 45/58, atividade completamente estranha à fabricação e fornecimento de placas e tarjetas de veículos automotivos.

Poder-se-ia argumentar que para a consecução desse objetivo foi utilizada a mão de obra de condenados, conforme, aliás, está expressamente previsto na cláusula terceira do convênio.

Tal, contudo, jamais se passou e tampouco veio aos autos qualquer indício de planejamento nesse sentido, a evidenciar o deliberado propósito da sub-contratação, adiante examinada, e, por conseguinte, da violação da Lei de Licitações.

Ao reverso, a prova dos autos, inclusive a testemunhal, comprova que estava ajustado pelos representantes das convenentes que as placas e tarjetas seriam fabricadas por empresas subcontratadas.

A propósito, veja-se que o Parecer Técnico Contábil nº. 057/2015, elaborado pela Núcleo de Assessoria Técnica da Procuradoria-Geral de Justiça do Maranhão (fls. 1.942/1.952), concluiu o que se segue: [...] há indícios que a celebração do Convênio nº. 003/13 constituiu-se em uma forma de burlar a Lei de Licitações e Contratos, dispensando-se o certame em razão da natureza da instituição, mesmo sem esta desenvolver atividades inerentes ao objeto, ocasionando a subcontratação de empresas (executoras de fato do objeto conveniado) sem prévio procedimento licitatório pela concedente, o que é vedado pela Lei de Licitações e Contratos.

Por sua vez, o parecer prévio da PGE-MA (fls. 2.233/2.237), sobre a legalidade do convênio a ser firmado entre o Detran e a APAC, não apresentou qualquer conclusão, mas tão somente declarou com vaguidade que o instrumento seria regular desde que preenchidos todos os requisitos previstos na Lei nº 8.666/93, da Instrução Normativa nº. 18/2008 do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, do Decreto Estadual nº. 11.566/1990 e do Decreto Estadual nº. 23.926/2008.

A propósito dessa vaguidade, o parecer registra que seria “[...] feita apenas uma análise em tese do presente convênio, uma vez que a minuta deste não foi acostada aos autos, não sendo possível, portanto, nenhuma recomendação por parte da Procuradoria no sentido de corrigir possíveis falhas”.

A conclusão de que a celebração do convênio tinha o intuito precípuo de direcionar a contratação do serviço de emplacamento à empresa UTSCH, com tratativas nesse sentido antes mesmo de a APAC ser formalmente criada em São Luís, foi também objeto das declarações prestadas pela testemunha Antônio Rafael da Silva Júnior, a seguir transcritas: “que em meados de 2012 recebeu um convite para participar da criação da Associação de Proteção e Assistência ao Condenado – APAC SÃO LUÍS, que estava para ser criada, eu fui e quando eu cheguei na reunião fui informado que tinham me designado para ser o vice-presidente da APAC e o presidente Dom Xavier Gilles, que foi ouvido mais cedo e nós começamos juntamente com algumas pessoas da comissão de Justiça e Paz, da pastoral carcerária, havia pelo menos uns dois padres, tinham pessoas assim de atuação nesse campo de pastorais, a organizar, o padre Lisvaldo, inclusive, estava presente e fomos organizar a APAC, evidentemente, um trabalho totalmente por conta de preocupação com a causa, ninguém ali recebia qualquer tipo de remuneração, nem era desejo de ninguém, estava ali por isso e nós começamos a trabalhar para organizar a APAC, tínhamos reuniões, começou a ter reuniões e essas reuniões eram pensando, inclusive, de a gente tentar com que pessoas fizessem doações, a gente estava até pensando em elaborar um boleto para pessoas poderem pagar assim e fazer doações para associação, que não tinha qualquer fonte de remuneração.

Foi aí que nós fomos procurados em setembro ou outubro de 2012 por um representante da empresa L-CINTRA chamado Alfredo Henrique, ele veio.

Uma pessoa chamada Frei, esqueci o nome dele, que fazia parte da APAC também, me ligou dizendo que tinha uma reunião que estava sendo convocada, que tinha uma proposta pra fazer pra APAC e pediram uma sala da OAB, como eu era da Comissão de Direitos Humanos da OAB, eu consegui uma sala na OAB e nós fomos nos reunir lá.

Uma pessoa da APAC falou que tinha procurado a APAC para fazer uma proposta e estavam precisando de um lugar para reunir, e como a gente ainda estava criando a APAC, não tinha nem personalidade jurídica ainda, então a gente as vezes de reunia lá na OAB.

Então consegui uma sala, nós tivemos uma reunião com o sr.

Alfredo, estavam presentes Dom Xavier, Padre Elisvaldo, a ex deputada Helena Heluy, Cecília Amin, da Comissão de Justiça e Paz, que está arrolada como testemunha, pois é, ela foi nessa reunião.

Esse foi o primeiro contato que nós tivemos com a L-CINTRA e o Sr.

Alfredo apresentou no Data Show uma proposta de trabalho que havia o Detran organizado, um novo sistema de emplacamento veicular no estado do Maranhão, mais segura e tudo o mais, com uma empresa com uma competência nessa área internacional a UTSCH.

Que a UTSCH BRASIL faria o envio dessas placas, daquela estrutura em que as placas são impressas, a L-Cintra trataria da parte do sistema de informática, tinha um sistema específico pra isso e eles estavam procurando a APAC para saber de a APAC gostaria de compor esse trabalho.

A APAC ficaria com a parte de estocagem dessa base que seriam remetidas parece que do Rio de Janeiro pela UTSCH para cá e distribuir para as empresas que seriam as estampadoras dos números identificadores das placas.

Então, esse seria um papel da APAC, para tanto a APAC receberia 10% do total pago por cada emplacamento, por cada tarjeta, tinham umas coisas lá, e pelos cálculos deles isso soaria em torno de 200 mil reais por mês para a APAC.

Ora, a gente estava tentando fazer boleto para pedir doações, para as pessoas doarem 10 reais por mês, de repente vem uma proposta de 200 mil por mês.

O dinheiro seria desse convênio com o Detran, isso já estaria definido com o Detran.

Nessa primeira proposta eles já disseram o nome L-Cintra e UTSCH Brasil com o Detran e, eu perguntei porque que eles tinham procurado a APAC, e eles falaram que era em razão de uma política de responsabilidade social da empresa, que a empresa costumava buscar entidades da sociedade civil com trabalho sem fins lucrativos pra colaborar por uma questão de responsabilidade social e como eu trabalho com movimentos populares, evidentemente está falando de população de comunidades pobres, então nunca recebi um centavo de qualquer comunidade, então a gente sempre foi acostumado a trabalhar sem estrutura, sem recursos financeiros.

Então, eu apresentei uma preocupação naquele momento pro coletivo da APAC, dizendo que, assim, nós estávamos acostumados a lidar com pouco, e me preocupava como lidar com muito.

Ai é o seguinte, ali era o primeiro contato, nunca tinha ouvido falar em nenhuma.

Foi a primeira reunião.

Nesse primeiro contato né, disseram que já havia um acordo com o Detran, já havia sido definido e o Alfredo, especificamente, falou.

Falaram que no mês anterior tinham ido numa reunião no Tribunal de Justiça com o grupo de monitoramento do sistema carcerário e tinham conversado com o Desembargador Froz Sobrinho e com o Dr.

Douglas Martins, que era responsável pelo CNJ, que fazia parte do acompanhamento de todo o país e com o Dr.

José Costa que tinha trabalhado com APAC’s no interior.

Chegou sim a ter conversas com o Dr.

Fernando Mendonça e, então, naquele dia, eu pessoalmente fui contrário, pedi pra gente fazer uma reunião interna e dar uma resposta no dia seguinte.

Eu fui contrário porque achei que era muito dinheiro vindo de uma vez só e que aquilo poderia, inclusive, atrair pessoas que não estavam preocupadas em fazer um trabalho voluntário, mas por interesses econômicos e tudo o mais, isso me preocupava.

A dra Helena Heluy, inclusive, falou que apoiava minha posição, que achava melhor não receber, mas fomos votos vencidos, evidentemente, por conta de uma responsabilidade por integrar o coletivo, aposição da maioria, a maioria.

A maioria era todas essas pessoas: o Dom Xavier, o padre Elisvaldo, Cecília, mas assim eu não tenho nenhuma questão a falar a respeito da integridade deles e nenhuma suspeita de eles participarem de nada.

Só que foi uma questão de avaliação.

Os demais acharam que seria uma oportunidade caída do céu de a Apac conseguir fazer um trabalho e o objetivo seria o atendimento a pessoas o trabalho da APAC e aqueles recursos poderia viabilizar muitos projetos e tudo o mais.

Essa reunião foi em setembro ou outubro de 2012 e em 23 de abril de 2013, uns dois dias antes, eu que estava trabalhando junto com os outros pra que fosse viabilizada essa parceira , de repente tive acesso a uma informação que me fez ver claramente que havia algo muito errado ali, certo.

O governo do Estado assinou contrato com a APAC e a Apac assinou as contratações com as empresas que já haviam sido definidas pelo DETRAN.

Essas empresas já estavam definidas pelo Detran antes da conversa inicial com a APAC.

Isso pode ser observado, basta ouvir o desembargador Froz Sobrinho e ele vai recordar dessa reunião que houve.

Que não sabe dizer quanto a APAC recebeu, pois assim que percebeu que havia um esquema de fraude à licitação, renunciou o seu cargo à APAC.

Desde o princípio foi informado que o sistema de informática seria feito pela L-Cintra.

As pessoas iriam pagar os emplacamentos e os boletos bancários e o valor iria para uma conta que seria gerenciada pela APAC, então todo o dinheiro seria gerenciado pela APAC.

E a APAC faria a distribuição de todo esse dinheiro que seria pago por percentuais estabelecidos, 10% para a APAC, 5% para o DETRAN, 20% por cento para a L-CINTRA,”(...)   De seu turno, Xavier Gilles de Paupeu D’Ableiges, presidente da Apac maranhense ao tempo dos fatos, ouvido na qualidade de testemunha, ao ser inquirido sobre o ponto ora em exame, declarou o que se segue: “eu me lembro que nós fizemos a APAC e encontramos já o convênio com a UTSCH”.

Em comunicado da associação, subscrito pelo mesmo Dom Xavier Gilles (fl. 2.214) em 26 de abril de 2013, foi informado que “A APAC São Luís contratou as empresas que foram desde o início apresentadas, desde o ano passado, pelo Detran/MA para realização do citado Convênio”.

Iniludível, em conclusão, que o credenciamento foi inopinadamente eliminado a fim de abrir espaço a um convênio com dispensa de licitação por meio do qual uma única empresa foi subcontratada para a realização do seu objeto, caracterizando assim o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, atualmente 337-E do Código Penal.

Nesse sentido: DIREITO PENAL.

DIREITO PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

PROJOVEM.

CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO.

ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93.

PRELIMINARES.

DENÚNCIA ANÔNIMA.

DADOS FISCAIS E MINISTÉRIO PÚBLICO.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DEGRAVAÇÃO DE ÁUDIOS.

INÉPCIA DA DENÚNCIA.

VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL.

INTERROGATÓRIO NESTA CORTE.

MÉRITO.

TIPICIDADE.

MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO.

APLICAÇÃO DA PENA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE.

ATENUANTE DA IDADE.

PREPONDERÂNCIA.

MULTA.

BASE DE CÁLCULO.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 8.

O crime do artigo 89 da Lei º 8.666/93 ocorre tanto no caso de a justificativa utilizada pelo agente para a dispensa de licitação não corresponder a um dos suportes fáticos abstratos, quanto na hipótese de inexistir o suporte fático concreto suscitado para respaldar a dispensa de licitação. É exemplo disso o administrador contratar fundação de apoio com desvio de finalidade; 9.

No caso dos autos, embora a contratada fosse a FUNDAE, a execução do contrato foi efetuada por terceiras empresas privadas, ditas "sistemistas" ou "prestamistas": a PENSANT Consultores Ltda., a GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), a IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e a NACHTIGALL Luz Advogados Associados, configurando a simulação.

Ainda, a execução do contrato por terceiros não enquadrados na hipótese do artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 estava acertada ainda antes da contratação, não sendo, portanto, apenas uma irregularidade na execução do contrato; (...) (TRF-4, ACR 50144076020134047100, 7ª Turma, relator o desembargador federal GUILHERME BELTRAMI - Data de Julgamento: 16/03/2021)   A propósito do prejuízo à autarquia, veja-se que a cláusula quarta do convênio impunha ao Detran a responsabilidade em (i) publicar os atos administrativos destinados a regulamentar o funcionamento do novo sistema de emissão, controle e gestão de placas, (ii) subsidiar a APAC na execução do objeto do convênio, (iii) incentivar a utilização de tecnologias voltadas à segurança dos produtos e rotinas, (iv) fiscalizar a execução do convênio e (v) disponibilizar bases de dados e outras informações para a Apac e para a empresa subcontratada.

Tais responsabilidades, por óbvio, notadamente a criação de uma base de dados, representam custos financeiros expressivos para a autarquia que estão direta e exclusivamente vinculados ao convênio firmado com a Apac.

Por outra, da cláusula terceira, f, do convênio, consta que ao Detran seria repassado o equivalente ao percentual de 5% sobre o valor arrecadado, certo, porém, que não há provas da realização desse repasse.

Em conclusão, a materialidade delitiva está comprovada, motivos pelo qual passo ao exame da autoria.

A propósito da configuração do dolo do crime de dispensa indevida de licitação, interessante trazer aos autos trecho do julgado da relatoria do Des.

José Luiz Oliveira de Almeida (ACrim nº 0000409-32.2013.8.10.0077 – Buriti, Segunda Câmara Criminal - sessão de 13 de setembro de 2018), verbis:  “Contextualizando tais premissas dogmáticas no âmbito do crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93), é intuitivo que a prova do elemento subjetivo específico é deveras dificultosa, a não ser que o próprio gestor público confesse a motivação de causar dano ao patrimônio público, o que chega a ser uma cogitação canhestra, quiçá fantasiosa, em se tratando de crimes deste jaez.

Portanto, percebe-se que o especial fim de agir, em verdade, situa-se no campo do psiquismo do agente, cuja comprovação deve se valer das circunstâncias que subjazem a conduta, já que, evidentemente, é impossível incursionar na mente do autor para extrair sua intenção.

De relevo registrar que, dentre as finalidades preconizadas pela Lei nº 8.666/93, destaca-se em seu art. 3º "a seleção da proposta mais vantajosa para a administração", que deve considerar, certamente, os aspectos técnicos e econômicos da contratação, ou seja, buscar produtos e serviços de qualidade a menores custos.

O art. 2º, por sua vez, deixa claro, como já disse, que a licitação é condição prévia de toda e qualquer contratação, constituindo, pois, a regra.

As exceções, como não poderiam deixar de ser, estão expressamente previstas na própria Lei nº 8.666/93.

O procedimento licitatório revela, objetivamente, a conduta do gestor público alinhada ao princípio da legalidade e impessoalidade, pois a contratação será feita em atenção ao preço mais competitivo, ou então, tendo em vista os custos e técnicas mais adequados, conforme a modalidade de licitação a ser adotada (melhor preço, técnica e preço, etc.).

Os fins colimados pelo legislador, como se vê, só são alcançados quando a Administração Pública tem condições de avaliar várias propostas de produtos ou serviços, o que traduz numa inarredável e lógica conclusão: numa contratação em que não há concorrência (rectius, disputa entre os licitantes interessados), aquele que irá, de forma direcionada, prestar serviços ou produtos, invariavelmente, praticará preços mais elevados, ou então, fará com preços muito baixos, mas, certamente, comprometendo a qualidade do produto ou serviço a ser prestado.

Trata-se de uma regra básica de mercado, pois, é intuitivo que, onde não há concorrência, tende-se a elevar os preços, por ser a única opção de quem irá adquirir o produto ou serviço.

A partir dessas premissas, tenho que a contratação com dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação, quase sempre, reflete a intenção específica do gestor público em causar prejuízo ao erário (ou, pelo menos, assumir o risco de fazê-lo), na medida em que a escolha direcionada permitirá que o contratado pratique preços mais elevados do produto ou serviço a ser prestado, ou então, o faça com propostas aquém dos valores praticados no mercado, o que implicará, em última análise, prejuízos à própria coletividade, destinatária do serviço ou produto de péssima qualidade.

Lamentavelmente, os gestores públicos tendem a não observar as diretrizes da Lei de Licitações, e, de forma corriqueira, adquirem serviços ou produtos inexigindo ou dispensando, indevidamente, processo licitatório” (g.n)   Quanto à intenção referida no acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, Marco André Campos da Silva foi signatário do convênio na qualidade de representante do Detran e nessa condição deliberadamente o firmou ciente de que a Apac era entidade recentemente instalada em São Luís sem qualquer indício de que contasse com mão de obra minimante experiente para a fabricação de placas e tarjetas de veículos automotivos.

De relevo, ainda, que a despeito de dirigir o órgão encarregado da execução do convênio, negligenciou, sem qualquer justificativa, a obrigação de repasse do percentual que cabia à autarquia por ele própria dirigida, na forma da cláusula terceira, f, do ajuste.

Por outra, é de fácil percepção que a eliminação da concorrência e a intermediação com sucessivas subcontratações (APAC - UTCSH - Digital Desk) não se mostram opção de gestão minimamente aceitável, notadamente em face do inescapável prejuízo para a autarquia, pelos custos que encerra, conforma já registrado nestas linhas, aos usuários do serviço, pelo incremento dos preços, às empresas que antes estiveram credenciadas para a realização do objeto do ajuste e, claramente, ao interesse público, justamente o que um gestor da coisa pública deve perseguir.

O dolo também é evidenciado pelo fato de o réu não haver encaminhado cópia da minuta do convênio à Procuradoria do Estado, impedindo com isso que o parecerista identificasse e sugerisse a correção de eventuais falhas, conforme pontuado no respectivo parecer (fls. 2.233/2.237).

Ademais, tem-se as declarações da testemunha Antônio Rafael da Silva Júnior, que declarou: “eu falei com Dr.

Marco André, eu me lembro de duas situações, essa situação no Detran, uma semana antes do início do sistema e ali, logo, senão no mesmo dia, no dia seguinte numa reunião que a APAC fez de urgência, nós estávamos no restaurante Cabana do Sol numa daquelas mesas redondas naquela parte de cima do final e era já momento que eu já tinha colocado a situação para o Dom Xavier e o Dr.

André Campos chegou acompanhado do Deputado Roberto Costa e sentaram na mesa para saber o que era que estava acontecendo.

A postura do deputado Roberto Costa foi, inclusive, de muita hostilidade, no entanto, eu falei, naquela ocasião se eles pensavam que iam usar o nome de pessoas sérias para fazer algo ilícito, que isso não ia acontecer.

Foi esse o segundo contato e último contato que eu tive com André Campos.

Isso foi no ano de 2013, isso foi em abril.

Teve uma terceira vez que foi no dia da coletiva de imprensa na Cúria Metropolitana, no dia 26 de abril de 2013.

Uma sexta-feira, que o Dr.

André Campos foi lá também na Cúria. (..) Falei que lá (na reunião ocorrida na OAB) foram apresentadas pelo Sr.

Alfredo, porque tinha sido definido pelo Governo do Estado a mudança do sistema de emplacamento veicular e essa mudança do sistema de emplacamento veicular, ela, ia utilizar uma tecnologia de uma grande empresa de atuação em cento e tantos países, chamada UTSCH, que havia a UTSCH Brasil e a L-CINTRA, da qual ele era funcionário(SR.

ALFREDO).

As empresas já estavam definidas antes, inclusive, na reunião que houve no Tribunal de Justiça já foi informado isso.

Foi isso que o Alfredo falou naquela reunião, ele disse que já tinha sido apresentada, inclusive, aqueles mesmos dados que ele passou no Datashow, falando como era o sistema de emplacamento, o que eram as tarjetas, o código de barras, aquela mesma apresentação ele teria feito no Tribunal de Justiça para o desembargador Froz.

A mesma apresentação que fez para a APAC. (...)   De seu turno, a testemunha arrolada pela acusação, Antônio de Jesus Leitão Nunes, sucessor do réu Marco André Campos da Silva no cargo de Diretor-Geral do Detran, afirmou que:   “Assim que eu fui indicado para o Detran, antes mesmo de tomar posse, o Sindicato dos despachantes me procurou justamente para se apresentar e apresentar algumas demandas e uma das demandas era justamente essa, porque eles reclamavam que o valor da placa era um valor muito alto, que tinha aumentado bastante, além da questão da lisura, da legalidade desse convênio.

Ai tomei pé da situação eles me mandaram entregar o material que saiu nos blogs da época.

E assim que tomei posse, salvo engano, recebi uma representação do Ministério Publico para responder, respondemos, concordamos como Dr.

Tarcísio, promotor da época, que realmente não era muito vantajoso nem para o Detran, nem para a população, o convênio e também havia muita reclamação por parte das empresas de emplacamento e aí através da representação, celebramos um TAC, um termo de ajustamento de conduta, para justamente encerrar o convênio e constatamos que a prestação de contas também não estava se dando de forma regular, daí fizemos um TAC justamente para regularizar toda esta situação, inclusive com isto conseguimos reduzir o valor, na época o valor da placa ficou o menor valor de placa do Brasil, nas condições que eram fornecidas.

E até sugerimos que as empresas de emplacamento contratassem os apenados.

O convênio não renovamos, obviamente, e mudamos a sistemática do fornecimento de placas.

O convênio era entra a APAC e o Detran, aí tinha a distribuição do pagamento tinha mais a L-Cintra e a outra e o valor que ficava pro Detran era muito baixo assim, a gente via que não compensava, nem para o Detran, nem para a população” . (…)                     A autoria e o dolo do acusado Marco André são, portanto, iniludíveis.                  Quanto ao réu Roberto Appel, era ao tempo dos fatos o administrador da empresa UTSCH, conforme se vê do contrato de fls. 753/762, havendo participado das tratativas para a realização do negócio com o dirigente da autarquia, conhecendo esta condição, conforme registrado na prova acima transcrita e na prova documental apontada no exame da materialidade.

Na condição de gestor da USTCH, aliás, subcontratou a Digital Desk.

Ademais, é, quanto aos resultados financeiros, o beneficiário direto do convênio firmado entre o Detran e a Apac.                  Interrogado por este juízo, o réu Roberto Appel confirmou o quadro acima desenhado, assim:  “Eu fui chamado aqui pelo desembargador Froz, não eu, mas a empresa.

Ai a menina do comercial, a diretora comercial veio.

Não foi o Marcelo que chamou.

Eles falaram da minha empresa e a empresa veio aqui para apresentar nosso projeto.

Carlos Eduardo Appel Klein e Juliano Appel Klein são meus sobrinhos.

João Vinícius Ghelen é sócio deles, eles tem uma empresa na cidade onde meu pai reside, Ivoti.

A empresa deles é de informática, na cidade de Ivoti, no Rio Grande do Sul, a cidade pe no início da serra de quem vai para Gramado, meus pais residem lá.

Ao tempo da infração estava na empresa, quando soube do processo estava lá, nunca mais voltei aqui.

Eu vim no início do projeto para conhecer, me pediram para vir aqui na época da inauguração, no dia da assinatura do convênio.

Nunca participou de processo licitatório aqui.

Que conheceu o Antônio Rafael na época da assinatura do convênio.

Que tem tudo para alegar contra ele.

Eu não sei o que esse rapaz tem contra a minha pessoa, porque eu além de não o conhecer.

Uma pessoa que fala contra a idoneidade de uma empresa.

Eu comecei a fazer placa de carro sentado no chão, há trinta anos atrás, hoje eu sou sócio da maior companhia de placa de carro.

Eu não cheguei fazendo isso, fazendo sujeira.

Então hoje uma empresa alemã muito rigorosa, os meus sócios hoje estão questionando a minha sociedade em função de uma denúncia como essa.

Eles não admitem esse tipo de coisa.

São alemães.

A empresa é a mais antiga do mundo, a UTSCH é uma família alemã, que eu fui lá há onze anos atrás propor negócio a eles e eu iniciei com eles.

Mas a senhora imagina, do jeito que eu comecei nesse negócio, a ponto de chegar a ser sócio de uma companhia desse tamanho, a UTSCH hoje está presente.

Eu não sou a UTSCH.

Eu sou a UTSCH do Brasil.

Eu sou sócio 50 % da subsidiária brasileira (…) Por falar em licitação, no Rio de Janeiro, por exemplo, o contrato lá é licitado, a nossa empresa é contratada pelo governo do Rio de Janeiro, há muitos anos.

Nossa sede é lá.

Temos uma operação bastante grande no Rio de Janeiro.

Aqui no Maranhão não foi o caso. (…) Qual é o grande problema que as pessoas alegam com relação a empresa do nosso tamanho.

Esse negócio de placas, que eu trabalho há trinta anos nesse negócio, como eu disse eu comei fazendo placas sentado no chão, hoje é muito informalizado no Brasil e há dez anos atrás quando eu trouxe a companhia alemã pra cá e começamos a desenvolver processos para tornar mais segura a placa (…).

Trabalha para o Detran dos Estados do Rio Janeiro, Goiás, Pernambuco, Paraíba, Tocatins, São Paulo… Não necessário lobby, pois ninguém faz o que eu faço (…) O desembargador que entrou em contato com a minha empresa, não sei se foi Marcelo ou não foi quem falou pra ele e aí a minha diretora comercial que veio pra cá fazer a apresentação da empresa (…) Por exemplo, Rio e São Paulo os Detran’s licitam, mas eles tem uma taxa que eles arrecadam e pagam com o dinheiro público (...)”.   Por outra, conforme depoimentos prestados pelas testemunhas, já transcritos nos autos, a empresa UTSCH já estava previamente escolhida para fornecer o serviço de emplacamento ao Detran, beneficiando-se da dispensa indevida de licitação.

Note-se, a respeito da necessidade de licitação, que o próprio acusado afirma em seu depoimento que o contrato com o Detran do Rio de Janeiro e São Paulo eram licitados, fator que indica sua ciência acerca da necessidade desse prévio procedimento, bem como robustece o dolo específico.

Por fim, observo que a empresa subcontratada Digital Desk também substituiu as firmas maranhenses anteriormente vinculadas ao Detran para desempenhar os mesmos serviços, sendo os proprietários dessas empresas os também réus, Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, respectivamente sobrinhos e amigo de Roberto Appel.

Por tudo, conclui-se que perpetrou o delito previsto no parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, atual 337-E, conjugado com os arts. 29, caput, e 30, estes do Código Penal.

Relativamente aos acusados Marcelo de Souza Cintra e Fabíola Massoli Fiquene, que figuravam como sócios da empresa L-Cintra, não há nos autos contrato – mas apenas uma minuta não assinada - ou outro documento que demonstre o vínculo jurídico da citada empresa com a APAC ou Detran.

Além disso, o parecer técnico contábil elaborado no Ministério Público Estadual (fls. 1.942/1.952) afirma categoricamente que “não foi verificado nenhum contrato ou pagamento à L-Cintra”.

Ao ser interrogado, o réu Marcelo de Souza Cintra confirma, com fidelidade, essa realidade, verbis:  “ Que a L-Cintra não firmou nenhum contrato com o Detran, muito menos com a APAC.

Que também não houve contrato com a UTSCH.

Eu moro no Rio de Janeiro e o Roberto, que é o dono de uma das maiores empresas do mundo de fabricação de placas.

No Rio de Janeiro, é muito comum bater papos em cafés e a gente ficou amigo.

Ele sabia que eu já tinha morado aqui, minha primeira filha nasceu aqui.

E um dia ele falou assim, poxa Marcelo você jpa morou em São Luís, não é? E ele disse: cara, eu vou começar um trabalho social muito bacana lá, você quer trabalhar pra mim? Fazer um anteprojeto? Eu disse: “claro que sim”.

Dai ele disse: “preciso que você faça todo o anteprojeto, distância entre os municípios, eles tem algumas máquinas de estamparia que vamos colocar em alguns municípios específicos chamados de Ciretrans, então tinha que ver distância entre eles, valores de locações locais, mão de obra pra montagem e assim eu comecei a fazer.

Trabalhava, ia no interior, isso era o meu trabalho.

Em certo momento começou uma confusão, doutor, uma confusão terrível, dizendo, Marcelo estão dizendo que a sua empresa é fantasma, que você vai ficar milionário com esse negócio (…) eu nunca participei de nada, de contrato nenhum, o que eu fiz, me retirei do projeto”.

Em conclusão, as provas dos autos não são suficientes para comprovar ar a efetiva prestação dos serviços ou o recebimento de quaisquer valores por parte dos réus Marcelo de Souza Cintra e Fabíola Fiquene Cintra decorrente do convênio multicitado, tampouco o dolo de concorrer para a dispensa de licitação.

Quanto à Fabíola Fiquene Massoli, não há nos autos a menção de qualquer conduta por si praticada que tenha relação com os fatos descritos na denúncia, tendo sido incluída no polo passivo da presente ação meramente por ser sócia (minoritária) da empresa L-Cintra.

A circunstância objetiva de alguém ostentar a condição de sócio ou de exercer cargo de direção ou de administração não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente condenação criminal.

Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, a possibilidade constitucional de reconhecer-se a responsabilidade penal objetiva.

Nesse sentido, cito precedente do Supremo Tribunal Federal:  EMENTA: SUPOSTA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

ALEGADA CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE CRIMES CONTRA PATENTE DE INVENÇÃO.

DELITO SOCIETÁRIO.

ACUSAÇÃO GENÉRICA DEDUZIDA CONTRA OS QUERELADOS APOIADA, UNICAMENTE, EM SUA CONDIÇÃO DE “REPRESENTANTES LEGAIS” DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR ELES INTEGRADA.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DO COMPORTAMENTO INDIVIDUAL ATRIBUÍDO A CADA QUERELADO.

PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO OBSERVA AS EXIGÊNCIAS FUNDADAS NO ART. 41 DO CPP.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL EMENTA: SUPOSTA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

ALEGADA CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE CRIMES CONTRA PATENTE DE INVENÇÃO.

DELITO SOCIETÁRIO.

ACUSAÇÃO GENÉRICA DEDUZIDA CONTRA OS QUERELADOS APOIADA, UNICAMENTE, EM SUA CONDIÇÃO DE “REPRESENTANTES LEGAIS” DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR ELES INTEGRADA.

AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO OBJETIVA DO COMPORTAMENTO INDIVIDUAL ATRIBUÍDO A CADA QUERELADO.

PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO OBSERVA AS EXIGÊNCIAS FUNDADAS NO ART. 41 DO CPP.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE PENAL.

OBJETIVA.

QUEIXA-CRIME A QUE SE NEGA SEGUIMENTO – A mera invocação da condição de “representante legal” da sociedade empresária, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que vincule o sócio ou o acionista, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação de acusação estatal, muito menos a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório. – Não existe, no ordenamento positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de delinquência econômica (“reato societario”), a possibilidade constitucional de incidência da responsabilidade penal objetiva.

Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do “versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa.

Doutrina.

Precedentes. – Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu.

Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.

Precedentes (HC 84.580/SP, Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, v.g.). – Possibilidade de o Relator da causa, ainda que se cuide de ação penal de iniciativa privada, exercer, monocraticamente, controle jurisdicional preliminar, notadamente em face do que dispõe o art. 41 do CPP, em ordem a inviabilizar, desde logo, a prática abusiva do poder de acusar.

Precedentes (Rel.

MIN.

CELSO DE MELLO, PET 5.732-MG, DJE nº. 239, 19/10/2017 ) (g.n.)   No decorrer da instrução processual e mesmo nas suas alegações finais, o Parquet não cumpriu seu ônus processual de promover a descrição precisa e adequada do comportamento da ré Fabíola, abstendo-se de indicar fatos concretos aptos a identificarem a suposta participação individual desta no alegado cometimento do crime, sendo, mais uma vez, a sua absolvição medida que se impõe.

Quanto aos acusados Carlos Eduardo Appel Klein, Juliano Appel Klein e João Vinícius Gehlen, representantes da empresa Digital Desk, não restou provado qualquer comportamento que consubstanciasse fato típico, restando, inclusive, incontroverso nos autos, que a empresa em tela fora contratada pela UTSCH em data posterior à assinatura do convênio para resolver os problemas de controle de estoques e integração entre os sistemas de informática desta com as empresas emplacadoras e o próprio Detran, tendo os serviços sido devidamente prestados, conforme narrado na própria peça acusatória e confirmado pelos réus quando ouvidos em juízo, não