TJMA - 0809706-63.2021.8.10.0040

  SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0809706-63.2021.8.10.0040 – IMPERATRIZ/MA APELANTE: CICERO FRANCA DE FREITAS   ADVOGADO: RAMON JALES CARMEL (OAB/MA 16477), ALVIMAR SIQUEIRA FREIRE JUNIOR (OAB/MA 6796) E OUTROS APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB/MA 9348-A) RELATOR: Des.

José JORGE FIGUEIREDO dos Anjos   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO.

SENTENÇA IMPROCEDENTE.

EMPRÉSTIMO.

APOSENTADO INSS.

IRDR 53.983/2016.

EMPRÉSTIMO PESSOAL REALIZADO PELO CONSUMIDOR.

ART. 373, II DO CPC. ÔNUS DESCUMPRIDO PELO BANCO.

DANOS MORAIS.

EXISTENTES.

APELO PROVIDO.

I.

In casu, o banco apelado não comprovou o ajuste celebrado.

II.

Se a instituição financeira, ora apelada não comprovou a existência do contrato, bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio da parte apelada, deve o contrato ser considerado válido e produzir seus efeitos legais.

III.

Recurso conhecido e provido.   DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta CICERO FRANCA DE FREITAS contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz - MA que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito c/c Indenização Por Danos Morais c/c Tutela Antecipada (Processo n.º 0809706-63.2021.8.10.0040), ajuizada pela parte apelante, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, por entender que não restou comprovada nenhuma nulidade no contrato de empréstimo celebrado entre as partes.

Alega o apelante, em suas razões recursais, em suma, que a sentença não merece prosperar alegando nulidade do contrato, pois o banco apelado não comprovou a realização do empréstimo, não se desincumbindo de seu ônus, bem como argumenta que o julgador não se ateve aos fatos e provas juntados pelo autor/apelante.

Invoca necessidade de repetição do indébito e indenização por danos morais, uma vez que não reconhece a celebração do contrato com a instituição financeira.

Requer a reforma da sentença para que seja dado provimento ao recurso e julgados procedentes os pedidos da inicial com a declaração de nulidade do contrato,  repetição em dobro do que cobrou indevidamente e indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e honorários no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

Contrarrazões apresentadas no ID 13568654.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça dispensado na forma do artigo 677 do RITJMA. É o relatório.

Passa-se à decisão.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente apelo merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, uma vez que o Código vigente estabeleceu a faculdade de o relator dar ou negar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no artigo 932, incisos IV e V, tendo em vista a contrariedade do apelo ou da decisão recorrida a jurisprudência de Tribunal Superior ou deste Tribunal de Justiça.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

Compulsando os autos, observo que o cerne da questão repousa sobre suposto contrato de empréstimo consignado realizado por pessoa aposentada do Regime Geral de Previdência Social, matéria objeto de julgamento por esta Egrégia Corte de Justiça no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR n° 53.983/2016), no qual cito as teses que elucidam a matéria tratada no presente caso: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". (redação após o julgamento de Embargos de Declarações)  4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

Nesse contexto, nos termos do IRDR supra, é lícita a contratação de empréstimo consignado modalidade desconto diretamente no benefício, bem como cartão de credito, entre outras uma vez que não se encontra vedado pelo ordenamento jurídico.

Com efeito, o juízo de base julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora/apelante, sob o fundamento de que o autor/apelante não logrou êxito em comprovar suas alegações, destacando que se trata de empréstimo pessoal, realizado diretamente pelo titular da conta no caixa eletrônico, com cartão e senha de uso pessoal e intransferível.

Além disso consignou a sentença que o ora recorrente juntou extrato a partir do desconto da terceira parcela e deixou de juntar o primeiro extrato, o que seria no mínimo curioso, fundamentando que não é o caso de inversão do ônus da prova.

Destarte, o caso em epígrafe se trata de uma típica relação de consumo e por essa razão deve ser regido e analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

De fato, dadas as circunstâncias em que ocorrem os danos ao consumidor, geralmente, é o fornecedor que possui os meios (registros, ligações, contratos) de provar o que de fato houve naquela relação.

O art. 6º do CDC prevê entre os direitos básicos do consumidor: "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências." Nesse toar, incumbe à instituição financeira comprovar se de fato houve ou não o empréstimo realizado pela apelante, empréstimo esse que a mesma afirma na exordial nunca ter celebrado e recebido qualquer valor, razão pela qual pleiteia a declaração de nulidade do contrato, bem como a restituição e indenização por danos morais.

In casu, o banco apelante aduz que houve contratação de empréstimo pessoal realizado com cartão diretamente pelo consumidor/apelante e para tanto faz recortes de printes no corpo da contestação.

Esse não é meio adequado e apto a comprovar os fatos alegados ou contrapô-los.

Ademais, em que pesese a regra da inversão do ônus da prova não ser uma regra absoluta, o que se deve levar em consideração são os fatos bem como as provas que constem nos autos e ainda a possibilidade e maior facilidade ao fornecedor de produtos ou serviços em produzir as provas necessárias.

Logo, deve ser aplicada a inversão do ônus da prova de modo que cabe à instituição financeira comprovar a legalidade do empréstimo questionado, sendo que a mesma deixou de cumprir seu ônus.

Logo, conclui-se que não restou comprovada a regularidade do empréstimo supostamente fraudulento.

Desse modo, nos termos das teses fixadas no mencionado IRDR, sem maiores delongas e atinente às provas carreadas aos autos, cabe tão somente reconhecer a invalidade do contrato, consequentemente, procedência dos pedidos autorais, sendo desnecessário o enfrentamento de outras questões como prescrição quinquenal, falta de interesse de agir, conexão com outras ações que discutem contratos diferentes, visto que já foram refutadas na sentença combatida e forma teses levantadas pela parte apelada em sede de contestação, sendo irrelevantes diante da improcedência dos pedidos feitos na exordial.

Nesse contexto, o fornecedor de serviços não se desincumbiu da sua obrigação de comprovar que a operação financeira objeto desta demanda se reveste de aparência de legalidade. É certo que o CDC garante a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, como forma de facilitação da defesa e, segundo o que disciplina o artigo 373, I e II do Código de Processo Civil, ao autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e, ao réu, provar os fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor.

Logo se a instituição financeira, ora apelada não comprovou a existência do contrato bem como o ingresso do valor contratado no patrimônio da parte apelante, deve o contrato ser considerado inválido, devendo  haver restituição de indébito ou qualquer dano material e ainda dano moral que o consumidor suportou.

Sendo indevida a cobrança, a restituição dos valores deve ser em dobro, conforme dispõe o artigo 42, parágrafo único do CDC.

Outrossim, resta configurado o dano moral, uma vez que o dano extrapatrimonial decorre da falha na prestação do serviço que implicou invasão da privacidade e insegurança ao consumidor, que se viu privado de parte de seus proventos em virtude de desconto indevidamente realizado pela instituição financeira requerida.

E, nessas hipóteses, é visível a falta de cuidado da instituição financeira que liberou empréstimo sem se certificar se a parte contratante de fato era quem contratou e assinou o contrato.

Portanto, o dano moral merece uma compensação em forma de indenização a qual deve ser proporcional ao dano, observados os critérios de razoabilidade para não propiciar enriquecimento ilícito.

Desse modo, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) se revela dentro dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade, suficiente a compensar os danos extrapatrimoniais sem que se configure em enriquecimento ilícito.

Ante ao exposto, com fundamento no art. 932, V, do CPC, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, reformando a sentença combatida para declara a nulidade do contrato, condenar o banco apelante a restituir em dobro as parcelas descontadas indevidamente que não se encontrarem prescritas, ou seja, até 05 anos antes do ajuizamento da ação, a ser apurada em liquidação de sentença, com incidência de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC a contar do arbitramento, condenando ainda a indenizar os danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC a contar do arbitramento.

Custas processuais pela parte apelada e honorários de sucumbência arbitrados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) conforme artigo 85, § 8º do CPC.  PUBLIQUE-SE e, uma vez certificado o trânsito em julgado - o que o Sr.

Coordenador certificará – devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa.

CUMPRA-SE.    São Luís (MA), 11 de dezembro de 2021.               DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                                         Relator