TJMA - 0802428-52.2019.8.10.0049

[Descontos Indevidos] Nº 0802092-14.2020.8.10.0049 REQUERENTE: ANDRE LUIZ COSTA LEITE DE SOUZA Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: DIEGO PORTELA RAMOS LIMA - MA 16184 REQUERIDO: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) FINALIDADE: Intimar as partes, para, tomar conhecimento da Sentença  proferido(a) nos autos: “SENTENÇA Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança c/c Obrigação de Fazer, com pedido de tutela provisória de urgência, intentada por André Luiz Costa Leite de Souza em face do Estado do Maranhão, ambos já qualificados nos autos.

O autor objetiva a suspensão dos descontos referentes à contribuição para o FUNBEM (Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão), bem como ser ressarcido, em dobro, dos valores que alega terem sido descontados indevidamente de sua remuneração.

Ademais, pugna também que lhe seja assegurado o direito a usufruir dos serviços médicos disponibilizados pelo Hospital do Servidor, sem a necessidade de contribuir para o FUNBEM.

Em síntese, alega ser professor do magistério estadual desde setembro/07 e, nesta condição, por força de imposição do demandado, contribui compulsoriamente para o FUNBEM, tendo o TJMA, de forma reiterada, reconhecido a inconstitucionalidade das leis que criaram e alteraram o FUNBEM, de sorte que a cobrança se mostra abusiva.

Requer, em sede de tutela provisória de urgência, que o demandado seja compelido a suspender os mencionados descontos e lhe assegure o direito a usufruir dos serviços médicos disponibilizados pelo Hospital do Servidor.

Não concedida a tutela de urgência (ID 40230429).

Citado, o demando apresentou contestação (ID 41332161), sustentando, a ocorrência de parcial prescrição quinquenal e, no mérito, alegou a legalidade e constitucionalidade da legislação primeira que criou e implantou o FUNBEN; revogação e substituição da legislação anterior que foi inquinada de inconstitucional; impossibilidade de atendimento médico-hospitalar sem a necessária contribuição ao FUNBEM e de devolução em dobro dos valores descontados a título de contribuição.

Réplica às fls.

ID 41679163.

Os autos vieram conclusos.

Decido.

Do julgamento antecipado: A causa em apreço encontra-se apta a julgamento, tendo em vista que todas as provas necessárias a um completo discernimento das alegações das partes estão nos autos, sendo desnecessária a instrução probatória, o que, aliás, não foi requerido por ambas.

Assim, deve-se proceder ao julgamento antecipado da lide, conforme determina o inc.

I do art. 355 do CPC.

Da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio legal: Segundo dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/1932, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Já o art. 168, do CTN, expõe que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, quando envolve cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido (arts. 165, I e 168, I, ambos do CTN).

Desta forma, considerando que o prazo da prescrição é interrompido pelo início da ação judicial (art. 169, do CTN) e de que no caso dos autos esta se deu em 18.11.2020, fazendo-se a retroação do quinquênio legal, constata-se que o autor teria direito de pleitear indébitos contra a fazenda ocorridos após 18.11.2015, pelo que deve ser reconhecida a prescrição parcial dos créditos anteriores a essa data, conforme alegado em sede de contestação.

Desse modo, acolho a prejudicial de prescrição parcial alegada pelo demandado na contestação.

DA OBRIGATORIEDADE DE CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNBEN Através da Lei Estadual nº. 7.374, de 31 de março de 1999, foi instituído o Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão – FUNBEN, objetivo de prover recursos para pagamento dos benefícios de auxílio-natalidade, auxílio-funeral e assistência médica, aos segurados oriundos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Tribunal de Contas do Estado e do Ministério Público do Estado (art. 1o, I) e aplicar recursos provenientes das contribuições e transferências do Estado, das contribuições dos segurados e outras receitas (art. 1o, II).

De outra parte, é oportuno esclarecer que referida lei foi alterada pelas Leis n.ºs 7.846/2003, 8.045/2003 e 8.079/2004. À exceção da expressão participação “obrigatória” dos segurados contida no art. 31, considero constitucionais os demais dispositivos da Lei nº. 7.374/1999.

Explico.

O marco diferencial e alterador da natureza jurídica do valor que é pago pelo segurado, servidor público, caracterizando-se contribuição ou prêmio, é exatamente a obrigatoriedade de vinculação ao fundo criado pelo Estado do Maranhão – FUNBEN.

Se a contraprestação do servidor não fosse obrigatória, a natureza jurídica da relação seria contratual, visto que os pagamentos efetuados seriam decorrentes da manifestação volitiva do contratante em aderir a um fundo cuja participação era facultativa.

O fundo FUNBEN funcionaria como seguro, misturando assistência à saúde e previdência, esta para a situação de cobertura de auxílio-natalidade e auxílio-funeral.

Sobre isto, não há qualquer proibição constitucional de o Estado instituir Fundo de Benefício aos seus servidores nos termos em que consta na legislação acima posta.

Ao contrário, é louvável que o faça, principalmente no que diz respeito à assistência à saúde, pois todos têm conhecimento de como realmente funcionam as unidades de atendimento hospitalares destinados ao cidadão que tem suas despesas arcadas pelo Sistema Único de Saúde – SUS.

Havendo um caráter facultativo de adesão a um fundo instituído pelo Estado com os objetivos que foram dispostos nos artigos de lei antes indicados, a relação dos servidores públicos com o Estado e este fundo seriam meramente contratuais, como o é nas adesões a planos de saúde e a fundos de previdência privada ou seguros.

No entanto, a situação dos autos é diversa daquela que poderia derivar da voluntariedade do servidor público, vejamos.

O art. 31 da Lei n.º 7374/99 dispõe que o custeio da assistência à saúde terá participação obrigatória dos segurados, mediante desconto do FUNBEN.

Destarte, o referido artigo tornou a contribuição obrigatória.

Mais do que isso, o art. 18, da mesma lei, determinou que “as contribuições dos segurados obrigatórios serão descontadas pelos setores encarregados do pagamento dos respectivos vencimentos, e recolhidas diretamente ao FUNBEN, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa do responsável pelo órgão ou entidade inadimplente”.

Essas regras foram de relevante importância em toda legislação, pois cristalizaram a natureza jurídica tributária da contribuição obrigatória para sustentação material do fundo. É exatamente aí que se encontra a matriz das inconstitucionalidades e do conflito com normas inferiores, o que dá agasalho à tese do autor.

Com efeito, acima já se assentou que o FUNBEN foi instituído pela Lei n.º 7.374/99, a qual, no seu bojo, criou a contribuição obrigatória, de natureza tributária, para fazer face à sua sustentação.

Disso decorreu uma violência ao art. 146, inc.

III, da Constituição Federal, pois este determina que a instituição de tributos somente tem lugar mediante lei complementar.

De conseguinte, fica arredada completamente a prática adotada pelo Estado do Maranhão, resultando na conclusão de que o autor não estava obrigado a recolher ou a ter descontado de suas remunerações valores destinados a este fundo.

Não bastasse essa inconstitucionalidade, outra se observa na referida lei, quando o art. 43, pela sua redação original – somente alterada pela Lei n.º 8.079, em 04/02/04 –, deixou a cargo de Decreto do Poder Executivo a fixação de alíquotas destinadas ao custeio do FUNBEN, o que é vedado pelo inc.

I, do art. 150, da Constituição Federal, quando determina que também é vedado aos Estados “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Por esse prisma, ainda que se entendesse legal a existência do FUNBEN, a obrigatoriedade da contribuição somente poderia se iniciar a partir da vigência da nova lei que fixou a alíquota de 1% (um por cento) do salário de contribuição, o que se deu em fevereiro de 2004.

Seguindo no mesmo caminho, outra inconstitucionalidade se observa na criação do FUNBEN. É que, desde a edição da Lei Complementar n.º 35, de 12 de setembro de 1997, os servidores públicos do Estado do Maranhão estão vinculados ao FEPA – Fundo de Estadual de Pensão e Aposentadoria – de natureza previdenciária, respaldado nos arts. 40 e 149, § 1º, da Constituição Federal.

Este fundo foi reordenado pela Lei Complementar n.º 40, de 29 de dezembro de 1998, sendo de caráter contributivo e obrigatório, englobando todas as obrigações dos servidores e todos os direitos a eles outorgados.

Na instituição de contribuição social para o sustento do FEPA, esgotou-se a autorização constitucional que o Estado tinha por força do § 1º do artigo acima indicado para a criação desse tipo de contribuição.

Vale dizer, se o Estado do Maranhão quisesse aumentar o rol de benefícios previdenciários, como auxílio-natalidade e auxílio-funeral, simplesmente poderia aumentar a alíquota da contribuição para o FEPA, jamais criar outro fundo com o mesmo objetivo: previdenciário.

A tentativa do Estado em instituir nova contribuição encontra óbice na limitação do dispositivo acima descrito, bem como na enumeração taxativa dos três incisos do art. 155, da Constituição Federal, que deve ser interpretada restritivamente.

Agindo como agiu, o Estado criou contribuição ao arrepio da lei e da Constituição Federal, portanto, deu ensejo à ação legal do autor ao pretender o indébito de descontos também ilegalmente realizados em suas remunerações.

Acrescente-se ainda a inconstitucionalidade na redação original do art. 2º, da Lei n.º 7.374/99 – somente alterada pela Lei n.º 7.846, de 31/01/03 e, posteriormente, pela Lei n.º 8.045, de 19/12/03 – quando esta é taxativa em incluir como obrigações principais do FUNBEN a “assistência médica a que fazem jus os servidores públicos civis e militares” do Estado do Maranhão, bem como arcar com todas as “despesas devidas a partir de janeiro de 1999, decorrentes do Contrato de Serviços de Administração do Complexo Ambulatorial e Hospitalar Dr.

Carlos Macieira, Credenciamento de Serviço na Área de Assistência Médica e os benefícios constantes deste artigo, inclusive pecúlio”.

Como se vê, o servidor público estadual foi obrigado a financiar e pagar assistência à saúde, a qual, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, “é direito de todos e dever do Estado”, portanto, gratuita.

Quisesse o Estado instituir um plano de saúde para dar melhor atendimento aos seus servidores poderia fazê-lo, contudo, sua relação com eles teria que ser contratual. É dizer, deveria haver manifestação de vontade de cada servidor em aderir ou não ao referido plano estatal.

Da forma como foram obrigados a aderir a este plano com contribuição compulsória, ficou flagrante a incompatibilidade desta obrigação com o dispositivo constitucional acima citado.

A esse respeito já houve manifestação do Supremo Tribunal Federal, como se vê na ADI-MC 1920/BA, de relatoria do Ministro Nelson Jobin, publicada no DJ em 20/09/02, pg. 88, in verbis: CONSTITUCIONAL.

LEI 7.249/98 DO ESTADO DA BAHIA.

CRIA SISTEMA PRÓPRIO DE SEGURIDADE SOCIAL QUE COMPREENDE PREVIDÊNCIA, ASSISTÊNCIA SOCIAL E ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

INSTITUI CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA DOS SERVIDORES DO ESTADO PARA A SAÚDE.

IMPOSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 149, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF.

REGRA DE EXCEÇÃO QUE SE INTERPRETA RESTRITIVAMENTE.

INATACÁVEL O ART. 5º, POIS APENAS RELACIONA OS SEGURADOS OBRIGATÓRIOS, NÃO QUALIFICA A CONTRIBUIÇÃO.

LIMINAR DEFERIDA EM PARTE.

Ao fundamentar o seu voto, o ilustre relator foi bem claro na fl. 12 do acórdão, ao asseverar que “...o Estado não pode instituir contribuição para o custeio da assistência à saúde...”. É importante anotar que este julgamento foi feito pelo Pleno e em votação unânime.

De resto, nenhuma repercussão tem ao caso o fato de os benefícios auxílio-natalidade e auxílio-funeral haverem sido excluídos do FEPA pela Lei n.º 8.045, de 19/12/03, pois o que ocorreu foi apenas a exclusão da parte previdenciária que era regida pela Lei n.º 7.374/99, de modo a ficar exclusivamente esta regendo a assistência médica que já era objeto de exclusividade do Sistema de Saúde Único – SUS.

Permaneceu a obrigatoriedade da contribuição contida no art. 31 dessa lei, que, por ser de natureza tributária, continuou agredindo os dispositivos constitucionais antes citados.

Por todas essas razões, reconhecendo a inconstitucionalidade com relação à palavra “obrigatória”, contida no art. 31, da Lei n.º 7.374/99, a qual atribui a natureza tributária da contribuição para o FUNBEN, fazendo com que este artigo mantenha conflito direto com os arts. 149, § 1º; 150, inc.

I; 155 e 196, todos da Constituição Federal, considera-se indevidos os descontos realizados nos contracheques dos servidores públicos estaduais destinados ao custeio desse fundo.

Outrossim, o réu sustentou que, a partir da vigência da LC nº 166/2014, que ocorreu em 09.05.2014, o pedido de devolução dos valores descontados não deve prosperar, visto que esse diploma legal alterou a natureza da contribuição para o FUNBEN de obrigatória para facultativa.

Segundo as argumentações do demandando, isto implica dizer que se após esta data os descontos continuaram foi por opção dos servidores.

De fato, a Lei Complementar Estadual nº 166/2014, em seu art. 40 dispôs que a adesão ao FUNBEN deveria ser requerida pelo servidor mediante requerimento específico.

O que o réu não esclareceu foi que os servidores que já contribuíam obrigatoriedade conforme legislação anterior deveriam também requerer o cancelamento, bem como não faz prova de que tenha disponibilizado ao autor qualquer ferramenta apta a requerer isto administrativamente.

Superada essa fase, tem-se que fazer a análise dos fatos para saber se há ou não direito de repetição à autora.

Através dos contracheques e fichas financeiras juntadas à inicial pela parte autora e não contestadas pelo réu, observa-se a comprovação que houve os alegados descontos.

O demandante alegou e comprovou a existência dos descontos (fato constitutivo do seu direito), enquanto o réu, embora tenha comprovado a alteração da legislação – transformando o FUNBEN de contribuição obrigatória para facultativa – não comprovou o fato que modificaria o direito do autor, qual seja, a disponibilização de requerimento ou ferramenta específica para pedido de cancelamento daqueles que assim o desejassem.

Todavia, ressalte-se que a parte autora não comprovou nos autos que o caso em comento enquadra-se em algumas das exceções que comportam a devolução em dobro de valores indevidamente retidos.

No que se refere à manutenção dos serviços de saúde e assistência social prestados em favor exclusivamente dos servidores públicos estaduais contribuintes do FUNBEN, não se pode reconhecer o direito do autor, visto que são serviços prestados aos servidores que optaram pelo pagamento da contribuição (em decorrência de sua natureza contratual), em virtude do que o atendimento é prestado em unidade hospitalar exclusiva, Hospital SLZ.

Não obstante isso, o autor, independente de qualquer contribuição, é beneficiário, em decorrência de previsão constitucional, dos serviços de saúde prestados por toda a rede pública de saúde integrante do SUS.

Nesse sentido, vem se manifestando a jurisprudência local: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DIREITO DE ACESSO AO SERVIDOR INDEPENDENTEMENTE DE CONTRIBUIÇÃO AO FUNBEN.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE.

EMBARGOS ACOLHIDOS.

I - Segundo mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, bem como precedentes desta Corte, é inconstitucional a contribuição compulsória para manutenção de serviços médico-hospitalares pelos Estados.

Todavia, nada impede que o custeio seja facultativo, possibilitando a adesão ou recusa à contribuição proposta pelo Estado-Membro, que não é obrigado a garantir acesso a servidores que optaram não fazer parte desse sistema.

II - Sem contribuição, o servidor permanece com direito à saúde garantido nos termos do art. 196, da Constituição Federal, mas apenas em Hospitais integrantes do SUS, do qual não faz parte o Hospital Estadual do Servidor.

III - Embargos acolhidos à unanimidade. (ED no(a) Ap 017346/2015, Rel.

Desembargador(a) CLEONICE SILVA FREIRE, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 02/03/2017, DJe 10/03/2017).

Assim, manifestando o desejo de não contribuir para o fundo e, face à nova natureza contratual, que condiciona o atendimento médico pela rede hospitalar exclusiva dos servidores públicos àqueles que fizeram adesão, o autor não possui direito à prestação de serviços médicos por este sistema.

Ante o exposto o exposto, com base na fundamentação, julgo parcialmente procedente o pedido do autor, André Luiz Costa Leite de Souza, apenas para condenar o réu, Estado do Maranhão, a cessar os descontos referentes às contribuições para o Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão – FUNBEN, bem como fazer a devolução de forma simples dos valores que foram indevidamente descontados da remuneração dele, sob essa rubrica, de NOVEMBRO/2015 até a data da cessação dos descontos.

Sobre tais valores haverá incidência de correção monetária a contar do desconto de cada valor, mês a mês, pelo IPCA-E, e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança (TEMA 905 STJ), a contar da citação.

A liquidação da sentença será feita por cálculo, de responsabilidade da parte autora, tomando por base os valores que constarem nas fichas financeiras dele no período de cinco anos antes da data do aforamento da ação (18/11/2015) até o último mês em que houve os descontos.

Face a sucumbência recíproca, custas e honorários por ambas as partes, estes em 10% (dez por cento) do valor da condenação, tendo em vista a natureza da causa, o valor da condenação e a carga de trabalho despendida, distribuindo o ônus de sucumbência da seguinte forma: 60% a cargo do autor e 40% a cargo do réu.

Custas e honorários devidos pela parte autora ficam com o pagamento sobrestados até que cessem as causas que ensejaram a concessão da assistência judiciária gratuita, ou cinco anos.

Parte ré dispensada do pagamento das custas, por se tratar de Fazenda Pública Estadual, conforme o art. 12, inciso I da Lei Estadual nº 9.109/2009.

Sem necessidade de remessa necessária.

Publique-se.

Intimem-se.

Paço do Lumiar, data do sistema.

REGINALDO DE JESUS CORDEIRO JÚNIOR Juiz de Direito Titular do Termo Judiciário da 1ª Vara de Paço do Lumiar”.

Paço do Lumiar, Sexta-feira, 03 de Setembro de 2021.

De ordem da MM.

Juiz de Direito Titular, da 1º Vara do Termo Judiciário de Paço do Lumiar, Dr.

Reginaldo de Jesus Cordeiro Junior, nos termos do art. 3º, XXI, do provimento nº 22/2018/CGJ/MA.