TJMA - 0800535-03.2020.8.10.0110

            PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800535-03.2020.8.10.0110 – PENALVA APELANTE: ÍTALO DE JESUS COELHO SERRA Advogado: Dr.  Waldiner dos Santos Júnior (OAB/MA 21.096) APELADO: MUNICÍPIO DE PENALVA Procurador: Dr.

Mário Gonzaga Matos dos Reis Júnior (OAB/MA 10.596)  Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO.

VIGIA.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO.

APELO DESPROVIDO.    I - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas mera expectativa, salvo nas hipóteses de preteriação arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

II -  “A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados.

Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.” (STJ, AgInt no RMS 65.863/MG).

III - Apelo desprovido.

DECISÃO   Cuida-se de apelação cível interposta por Ítalo de Jesus Coelho Serra contra a sentença proferida pela MMª.

Juíza de Direito da Comarca de Penalva, Dra.

Nivana Pereira Guimarães, que julgou improcedentes os pedidos da autora nos autos da ação de obrigação de fazer proposta em desfavor do ora apelado.   Consta dos autos que o autor ingressou com a referida ação visando a sua nomeação ao cargo de vigia,  para a qual foi classificado como excedente na 69ª (sexagésima nona) posição, cujo Edital nº 001/2017 previa a existência de 50 (cinquenta) vagas para o Município de Penalva.

Assentou que dentro do prazo de validade do certame foram convocados 17 (dezessete) candidatos excedentes.

Ressaltou, ainda, a contratação temporária de 20 (vinte) vigias no mesmo período, o que demonstrou o seu direito de ser nomeado.

Por fim, requereu a sua nomeação ao cargo ora postulado.   Na contestação, o ente municipal aduziu, em suma, que o candidato excedente não possui direito à nomeação, a qual fica a critério da Administração Pública.

Concluiu requerendo a improcedência do pedido.    A Magistrada singular julgou improcedente o pleito autoral com fundamento na Tese nº 784 do STF, uma vez que a contratação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação do candidato excedente.   O requerente interpôs a apelação, alegando o seu direito à nomeação ante a comprovação da necessidade do serviço através das contratações temporárias de vigia.

Por derradeiro, requereu o conhecimento e provimento do apelo.   O Município de Penalva ofertou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.   Era o que cabia relatar.   De início, consigno a possibilidade de julgamento, na forma monocrática, do presente recurso, frente à natureza da matéria que é objeto da discussão nestes autos.

Nesse sentido, a Súmula nº 568 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.    Em idêntica linha, o novo Código de Processo Civil – em seu artigo 932, incisos, III, IV e V, alíneas “a”, “b” e “c” – autoriza, de modo expresso, a análise singular pelo julgador dos recursos de apelação que se mostrem inadmissíveis, prejudicados ou que não tenham impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida e, ainda, daqueles que tenham como fundamento discussão acerca de temas que já tenham sido objeto de Súmula dos Tribunais Superiores, do próprio Tribunal julgador; de julgamento na forma repetitiva pelas citadas Cortes e, ainda, nos casos em que se mostrem aplicáveis entendimentos firmados em incidentes de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.    Cinge-se a controvérsia em verificar o direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em razão da contratação de terceiros através de processo seletivo em quantidade que atinge a sua posição.   Observo que o autor foi aprovado em 69º (sexagésimo nono) lugar no concurso público, Edital nº 001/2017, que previa a existência de 50 (cinquenta) vagas para o cargo de vigia.

Assim, percebe-se que o apelante fora aprovado do número das vagas previstas no edital, como afirmado na inicial, possuindo, assim, a mera expectativa do direito à nomeação.   No presente caso, o autor sustenta que há vagas, o que deduz a partir da manutenção da contratação precária de vigias que alcançam sua classificação.

No entanto, ao contrário do que alega, não vejo como ter direito de ser nomeado para o cargo pleiteado, uma vez que foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital.   Importante ressaltar que se houve contratação temporária durante o prazo de validade do referido concurso, isto não configura preterição, de modo a ensejar sua imediata nomeação, pois tal procedimento está previsto em lei e se refere a uma necessidade emergencial, porém não se trata da existência de cargo vago para provimento efetivo.   É oportuno lembrar que o candidato é excedente e que as 50 (cinquenta) vagas para provimento mediante aprovação em concurso, ou seja, cargo efetivo, já foram preenchidas, e, ainda, os candidatos excedentes convocados posteriormente, alcançando a classificação 67ª (sexagésima sétima), conforme o disposto nos arts. 37, inciso I, 48, inciso X, e 61, §1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal.   É assente o entendimento do STJ de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou mesmo para o cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, salvo se surgirem novas vagas ou houver a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gerando, pois, automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.   Ressalte-se, outrossim, que a realização de contratações temporárias, por si só, não convolam o direito subjetivo do candidato excedente em ser nomeado, tendo em vista a possibilidade que a Administração Pública tem de realizar contratações com prazo determinado para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público, conforme se infere do art. 37, IX, da Constituição Federal[1].   Nessa linha, colaciono o seguinte precedente:   ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Minas Gerais em que pretende a impetrante ser nomeada para o cargo em que foi aprovada como excedente em concurso público de professor. 2.

Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Precedentes. 3.

A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados.

Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos.

Precedentes. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 65.863/MG, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021)   Então, verifico que não está comprovada a existência de vaga criada por lei para ser provida por servidor efetivo.

Contudo, as referidas contratações precárias não configuram a existência de direito à nomeação do apelante ao cargo para o qual logrou êxito com excedente.   As disposições contidas no edital, reitere-se, têm o condão de vincular a Administração apenas para nomear os aprovados no limite das vagas previstas naquele e não os candidatos excedentes; as nomeações destes, acaso ocorrerem, estarão no âmbito da discricionariedade administrativa.   Ante o exposto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra.   Publique-se e cumpra-se.   São Luís, data do sistema.   Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator   [1] Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:     IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;