TJMA - 0804307-15.2018.8.10.0022

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804307-15.2018.8.10.0022 – AÇAILÂNDIA   APELANTE: Joelma de Sousa Soares ADVOGADO: Dr.

Victor Henrique da Luz Barros (OAB/MA 18.082) APELADO: Município de Açailândia PROCURADOR: Dr.

RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Joelma de Sousa Soares, inconformados com a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Açailândia, que julgou improcedentes os pedidos, extinguindo o feito com resolução demérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A Apelante alega nas razões recursais que exerceu o cargo de Professora, percebendo remuneração de R$ 2.391,21, entre março de 2013 e dezembro de 2017.

Aduziu a inexistência do recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, razão pela qual requereu o pagamento do FGTS.

Sustenta que a sentença merece reforma, pois, a sua contratação ocorreu no ano de 2012 e foi sucessivamente prorrogada ao longo dos anos até 2017.

Ressaltou que o ente municipal em momento algum apresentou prova que contraponha as alegações, além disso, afirmou que as sucessivas contratações demonstram a ausência da temporalidade e excepcionalidade que autorizam a modalidade de contrato temporário, de modo que entende ser devido o pagamento do FGTS.

O Apelado não apresentou contrarrrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar. É o relatório.   Inicialmente, observo a presença dos requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso e passo à análise das matérias devolvidas.   No caso, registra-se que a Apelante juntou aos autos documentos aptos a demonstrar que foi contratada em 2013 para exercer o cargo de professora e exonerada em 2017..

Desse modo, comprovado o vínculo empregatício, compete ao Apelado provar fato impeditivo do direito da Recorrente, com amparo na demonstração do pagamento das parcelas remuneratórias reivindicadas ou de outro fato apto a desconstituir o direito à percepção dos respectivos valores, nos termos do art. 373, II do CPC.   Desta forma, o Apelado é quem deve demonstrar o pagamento das verbas salariais pleiteadas, por possuir pleno acesso às informações essenciais ao deslinde da demanda.

Assim, não é coerente exigir-se da Apelante a comprovação do inadimplemento das concernentes quantias, haja vista que enveredar por esta seara seria obstar o direito quanto ao recebimento dos vencimentos vindicados.   O entendimento desta Corte consolidou-se no sentido de que somente a prova efetiva do pagamento configura-se capaz de afastar a cobrança de valores não recebidos, cujo ônus incumbe ao Apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelante.   Destaca-se que o Município não refutou a prestação de serviços realizados pela Apelante, , não podendo o ente público se eximir do pagamento de tais valores se não restar provado que já o efetuou.   Ademais, o não pagamento dos proventos ao servidor público, como forma de contraprestação pelos serviços realizados, afronta o art. 7º da Constituição Federal/88, que são normas imperativas, invioláveis e de observância obrigatória principalmente pela Administração Pública, ex vi do art. 39, § 3º da Carta Política.   Portanto, entender de forma contrária, seria dar azo ao enriquecimento ilícito do Poder Público que obteve a prestação de serviços do servidor e não o remunerou, verbis:   PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA VERBAS TRABALHISTAS.

SERVIDORA CONTRATADA.

MUNICIPAL DE BEQUIMÃO.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - O cerne da questão é definir se a apelada tem direito ao pagamento de 13º (décimo terceiro) salário, referente ao ano de 2012, e ao recolhimento do FGTS, em percentual de 8% (oito por cento), durante o período de 01/01/2009 a 31/12/2012.

II- Ao analisar os documentos acostados aos autos pela autora, bem como suas alegações, observa-se não serem estes capazes, por si só, de comprovar que o serviço foi efetivamente prestado ao réu, ora Apelante, por todo o período indicado, (01/01/2009 à 31/12/2012), uma vez consistirem tão somente em 03 (três) recibos salariais referentes a setembro, outubro e novembro de 2012 (fls. 09/11), inexistindo assim, qualquer prova capaz de comprovar a realização da obrigação com início em 2009.

III - Registre-se que, no caso em exame, restou devidamente comprovado que o apelado trabalhou durante o período de setembro a novembro de 2012e não recebeu os valores reclamados, nasce o dever para a administração de indenizar, sob pena de locupletamento ilícito da municipalidade.

IV - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do autor, conforme prevê o inciso II, do art. 373 do CPC.

V - Ante o exposto, conheço e dou parcialmente procedente ao apelo, para condenar o município apelante a pagar a apelada apenas o 13º (décimo terceiro) salário, na forma proporcional, referente ao ano de 2012, e ao recolhimento do FGTS, em percentual de 8% (oito por cento), durante o período de setembro a novembro de 2012. (ApCiv 0403192018, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/02/2019 , DJe 22/02/2019) Destaquei   PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA.

SALÁRIOS ATRASADOS.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PIO XII.

OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE EFETUAR O PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO.

INCUMBÊNCIA DO RÉU.

ART. 373, II, DO CPC/2015.

APELO IMPROVIDO.

I - Preliminarmente, argui oapelante a ocorrência de cerceamento de defesa, o que entendo não merecer prosperar, na medida em que registrado em sentença que todos os elementos necessários ao deslinde da controvérsia já se encontram nos autos, de sorte que nada acrescentaria a produção de provas em audiência, permitindo-o, assim, julgar antecipadamente a lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.Preliminar rejeitada.

II - Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor.

III - Revelando-se incontroverso que o autor trabalhou durante o período indicado e não recebeu os valores reclamados, nasce o dever para a administração de indenizar, sob pena de locupletamento ilícito da municipalidade.

IV -Deve ser mantida a sentença de primeiro grau que determinou o pagamento a parte autora de seu vencimento referente aosmeses de março e abril de 2017, bem como 1/3 (um terço) de férias gozadas em abril do mesmo ano.

Apelo improvido (ApCiv 0395252018, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 11/02/2019, DJe 14/02/2019) Destaquei   Assim, o Município não comprovou o pagamento do FGTS, direito esse que tem previsão constitucional, nos termos do art. 7º, III, da Carta de 1988, in verbis:   "Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]   III -fundo de garantia do tempo de serviço;"   Assim, mesmo que a contratação tenha ocorrido sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988 e seja nula de pleno direito, isso não exime a Administração de pagar pelos serviços efetivamente prestados, bem como de proceder ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).   Ademais, a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº. 596.478/RR, verbis:   "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONTRATO NULO.

EFEITOS.

RECOLHIMENTO DO FGTS.

ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90.

CONSTITUCIONALIDADE.1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.

Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3.

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(RE 596478, Relatora Min.

ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, Repercussão Geral - Mérito, DJe-040, publicado em 01/03/13).   Portanto, merece ser acolhida a pretensão recursal, cabendo a Apelante o direito ao pagamento do FGTS correspondente ao tempo trabalhado.   Ressalto, finalmente, que a multa de 40% (quarenta por cento) sobre o FGTS é incabível no caso, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705140 no qual foi reconhecido, que não obstante a declaração de nulidade do contrato temporário celebrado com a Administração, permanece o dever tão somente, de recolhimento das parcelas do FGTS e pagamento de saldo de salário.

Verifico que a sentença deve ser reformada por se tratar de sentença ilíquida, hipótese que os honorários advocatícios devem obedecer ao disposto no inciso II, do § 4º, do artigo 85 do CPC, razão pela qual não há que se falar em fixação de percentual da verba honorária no presente momento processual.

Nesse sentido, julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:   APELAÇÕES CÍVEIS.

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO.

CONTRATO NULO.

DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO.

DIREITO À PERCEPÇÃO DE SALDO DE SALÁRIOS E FGTS.

SÚMULA Nº 363 DO TST.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32.

DÉBITO DE ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR.

NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

DESCABIMENTO.

NATUREZA ALIMENTAR.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.

DEFINIÇÃO APENAS APÓS A LIQUIDAÇÃO.

PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

SEGUNDO APELO IMPROVIDO. 1.

Em caso de contratação nula com a Administração Pública, a parte tem direito ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula nº 363 do TST, jurisprudência esta reverberada no STF e no TJMA. 2.

Somente serão devidas as verbas remuneratórias (salários e FGTS) nas hipóteses de demonstração inequívoca da existência de vínculo trabalhista com o ente público, ônus probatório que cabe ao reclamante (art. 333, I, CPC), o que ocorreu na espécie. 3.

Sendo a cobrança de crédito relativo a FGTS em desfavor da Fazenda Pública, a prescrição ocorre em 5 anos, conforme Decreto nº 20.910/32. 4.

Independentemente da continuidade ou renovação contratual, permanecerão prescritas as parcelas do FGTS anteriores aos 5 anos da propositura da ação. 5.

Não há que se falar em necessidade de inscrição da pendência de pagamento em "restos a pagar", visto que o trabalhador não pode ter seu direito básico ao recebimento do salário, verba alimentar, condicionado a contingências burocráticas da administração pública municipal. 6.

Necessária a reforma de ofício dos honorários advocatícios arbitrados na sentença, para que a definição do percentual ocorra apenas na fase de liquidação/execução, uma vez que ilíquida a condenação, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 7.

Primeiro apelo parcialmente provido e segundo improvido. (Ap 0584282016, Rel.

Desembargador(a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017).

Destaquei.   Ante o exposto, voto pelo provimento do apelo, para reconhecer o direito da Apelante ao pagamento do FGTS do período trabalhado, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, com juros de mora e correção monetária, conforme acima explanado.   Publique-se.

Intime-se e Cumpra-se.   São Luís/MA, 09 de setembro de 2017.     Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator