TJMA - 0852327-71.2016.8.10.0001

SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0852327-71.2016.8.10.0001 APELANTE: LUCIA HELENA MOREIRA LIMA TEIXEIRA ADVOGADO: ROMULO FROTA DE ARAUJO APELADO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: SERGIO TAVARES RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR ESTADUAL.

EDITAL 01/2009.

IRDR 48.732/2016.

APLICABILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 985, I do CPC.

CANDIDATA EXCEDENTE.

INEXISTÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

NÃO DEMONSTRADO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

POSSIBILIDADE.

ART. 932, IV, “c” DO CPC.   I.

Nos termos do art. 985, I do CPC, aplica-se a tese fixada no IRDR 48.732/2016 ao presente caso e que em sede embargos de declaração apenas modulou os efeitos nos seguintes termos: “os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese”.

II.

A Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.

III.

Ao exame das provas acostadas aos autos, não resta demonstrado pela autora que foi preterida com o processo seletivo meritório ocorrido dentro do prazo de validade do concurso, uma vez que não foram criados novos cargos nem havia cargos vagos ocupados precariamente que comprovassem a inequívoca necessidade de nomeação dos excedentes.

IV.

Logo, estando a recorrente na listagem como excedente, não restou configurada a alegada preterição nem tampouco direito subjetivo à nomeação, mas apenas a expectativa de direito, razão pela qual não merece reparos a sentença, eis que se encontra conforme o julgado.

V.

Apelo conhecido e desprovido.

DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por LUCIA HELENA MOREIRA LIMA TEIXEIRA, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do Estado do Maranhão, julgou improcedentes os pedidos formulados à exordial.

Em suas razões recursais, alega a recorrente, que propôs ação na origem objetivando a sua nomeação na condição de excedente em razão da contratação servidores temporários durante a vigência do edital, preterindo os candidatos habilitados e classificados no certame público.

Aduz que o IRDR relativo à questão posta nos autos foi suspenso pela interposição dos recursos especial e extraordinário.

Sustenta que contratação temporária é válida e de acordo com a CF desde que atendidos dois pressupostos, quais sejam, necessidade temporária de excepcional interesse público e que não existam candidatos aprovados em concurso ainda válido no momento da necessidade ser apresentada.

Dessa forma, pugna pelo provimento do presente recurso para que, reconhecendo a preterição, seja determinada a sua nomeação no cargo de Professor regido pelo Edital 01/2009.

Contrarrazões, ID 10816481.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça dispensado, nos termos do art. 677, do Regimento Interno desta Corte de Justiça.1   É o relatório.

DECIDO.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, o presente recurso merece ser conhecido, bem como efetuarei o julgamento de forma monocrática, uma vez que o Código vigente estabeleceu a faculdade de o relator dar ou negar provimento ao recurso quando presentes as hipóteses descritas no artigo 932, incisos IV e V, tendo em vista a contrariedade do apelo ou da decisão recorrida a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça ou deste Tribunal de Justiça.

Compulsando os autos, verifico que a apelante ajuizou ação ordinária, objetivando sua nomeação no cargo de Professor Ensino Médio Regular – Educação Física, localidade Anajatuba em que foi classificada na 5ª posição do concurso público regido pelo Edital nº 01/2009, e afirma que houve contratação precária de professores para o mesmo cargo pretendido, caracterizando dessa forma preterição o que segundo entende gerou direito subjetivo à nomeação.

Pois bem. É cediço que a Administração Pública tem obrigação de preencher as vagas previstas no edital até o final de seu prazo de validade.

O candidato aprovado e classificado, mas excedente, goza apenas de mera expectativa quanto a eventual nomeação no cargo para o qual concorreu.

Inconcebível, portanto, a nomeação de um candidato classificado em concurso para provimento em cargo inexistente, pois a contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não possui o condão de criar cargo público, atribuição conferida única e exclusivamente à lei formal.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:   EMENTA - CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1.

A simples existência de servidores comissionados e contratados por prazo determinado não serve para demonstrar per si a ocorrência de preterição de candidato aprovado como excedente em concurso público, exigindo-se, para tanto, a demonstração de que tais admissões ocorreram em desconformidade com os respectivos permissivos constitucionais. 2.

Recurso conhecido e improvido.

Unanimidade. (Ap no(a) AI 023639/2014, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/07/2017, DJe 14/07/2017)   CONCURSO PÚBLICO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATO EXCEDENTE NÃO DEMONSTRADA. 1.

A simples existência de servidores contratados por prazo determinado não serve para demonstrar per si a ocorrência de preterição de candidato aprovado como excedente em concurso público. 2.

Recurso conhecido e improvido.

Unanimidade. (Ap 0075672015, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 16/06/2015, DJe 24/06/2015).   Registre-se que há uma distinção entre contratação temporária realizada mediante processo seletivo simplificado realizado no termos da lei que é o caso em questão, e a contratação precária, que é aquela feita sem qualquer tipo de processo seletivo em afronta aos princípios da legalidade e moralidade, configurando, no caso de candidato excedente em concurso público, uma preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Assim, somente as contratações precárias, por serem ilegais, são capazes de caracterizar a preterição com potencial de converter a expectativa de direito, enquanto excedente em direito subjetivo à nomeação, enquanto que, presume-se que a contratação temporária por meio de processo seletivo meritório atenderam aos cânones normativos, além de em respeito ao princípio da deferência que há excepcional interesse público a demandar essa específica forma de investidura, razão por que, na falta de prova em contrário, não se pode entender que tenha havido ilegalidade ou abuso de poder.

A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal assentada por ocasião do julgamento do RE 837311/PI, em regime de repercussão geral consolidou-se no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, de modo que essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, essencialmente, pela preterição ilegal resultante da não observância da ordem de classificação, bem como de perpetração de ato arbitrário e imotivado da Administração, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, ficando a cargo do candidato a demonstração e comprovação do seu possível direito.

Com efeito, três hipóteses excepcionais garantem o direito subjetivo a nomeação: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (previsão da Sumula 15, STF), e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato.   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)   Portanto, o que se verifica é que o STF já se manifestou e sedimentou seu entendimento sobre a questão em análise, devendo o mesmo ser seguido para o caso e pelas Cortes ordinárias, pois, muito embora, não possua efeito vinculante, o entendimento da Suprema Corte em julgamento de mérito de repercussão geral, deverá ser observado pelas instâncias inferiores sob pena do próprio STF cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário a orientação firmada.

Ademais, cumpre ressaltar que, conforme a inteligência do 985, I do CPC, aplica-se a tese fixada no IRDR 48.732/2016 ao presente caso e que em sede embargos de declaração apenas modulou os efeitos nos seguintes termos: “os candidatos excedentes, em concurso público para professor do Estado, não têm direito à nomeação em razão da contratação de professores temporários dentro do prazo de validade do certame, para o mesmo local e disciplina de aprovação dos excedentes, ante a inexistência de cargo efetivo a ser provido, assegurada, todavia, a manutenção das nomeações realizadas até a fixação desta tese”.

Portanto, a aplicação da tese jurídica fixada no incidente referenciado a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito é medida que se impõe nos exatos termos do disposto no inciso I, do art. 985, CPC2.

Aliás, ressalto que em 17.06.2021 o STF no RE 1327635 interposto contra a decisão proferida no referido IRDR desta Egrégia Corte de Justiça decidiu que não há repercussão geral por se tratar de matéria infraconstitucional e em 20.07.2021 o presidente do TJMA, Des.

Lourival Serejo, negou seguimento aos recursos extraordinários por ausência de repercussão geral sobre a matéria em cumprimento à determinação do STF.

Ao exame das provas acostadas aos autos, não resta demonstrado pela autora que foi preterida com o processo seletivo meritório ocorrido dentro do prazo de validade do concurso, uma vez que não foram criados novos cargos nem havia cargos vagos ocupados precariamente que comprovassem a inequívoca necessidade de nomeação dos excedentes.

Aliás, em análise do Edital 01/2009, consta que, para o cargo Professor de Professor Ensino Médio Regular – Educação Física (localidade Anajatuba) foi ofertada apenas 01 (uma) vagas (ID 10816453 - Pág. 11), enquanto que a recorrente foi classificada em 5ª posição (ID 10816460 - Pág. 2).

Logo, estando a recorrente na listagem como excedente, não restou configurada a alegada preterição nem tampouco direito subjetivo à nomeação, mas apenas a expectativa de direito, razão pela qual não merece reparos a sentença, eis que se encontra conforme o julgado.

Diante do exposto, com fundamento no art. art. 932, IV do CPC, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença incólume.

PUBLIQUE-SE, e uma vez certificado o trânsito em julgado desta decisão, dê-se baixa e arquive-se.

CUMPRA-SE.

São Luís (MA), 03 de setembro de 2021.                            DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS                           Relator   1Art. 677.

Não sendo o caso de decisão monocrática, o relator dará vista ao Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

Em seguida, os autos serão conclusos ao relator que, disponibilizando relatório nos autos no prazo de trinta dias, pedirá dia para julgamento. 2 Art. 985.

Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;