TJMA - 0001477-97.2017.8.10.0102

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001477-97.2017.8.10.0102 APELANTE: JOSE RAIMUNDO RODRIGUES AMORIM Advogados: JOANETH FERREIRA NUNES - MA4350-A E LUDMILA FRANCO DA SILVA - MA10285-A APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR - PI2338-A RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO     DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Montes Altos que, nos autos da ação movida contra si por JOSE RAIMUNDO RODRIGUES AMORIM, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar nulo o contrato objeto da lide, assim como para condenar a ré à repetição do indébito e ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais.

Consta da inicial que a apelada (autora) vem sofrendo descontos em seus proventos de aposentadoria vinculada ao regime geral (INSS) relativos a um empréstimo supostamente contraído por ela junto à instituição financeira recorrente, que sustenta nunca ter firmado ou autorizado terceiro a fazê-lo em seu nome.

Irresignado, o banco apela da sentença sustentando, em síntese, que a cobrança das parcelas mensais configura-se, de acordo com a parte apelante, em mero exercício regular de direito, razão pela qual não gera nenhum ilícito e, consequentemente, direito à reparação por supostos danos morais sofridos pela apelada.

Da mesma forma, sustenta a impossibilidade de condenação da apelante ao pagamento em dobro dos valores já descontados, pois foram feitos de acordo com o contrato celebrado entre as partes.

Pleiteia, caso não seja julgada improcedente os pedidos iniciais, a redução do valor indenizatório.

Também deseja a condenação da apelada ao pagamento de multa por litigância de má-fé e do valor correspondente ao empréstimo, a título de pedido contraposto.

Por fim, requer a procedência da apelação, julgando improcedentes os pedidos iniciais ou minorar o valor indenizatório.

Contrarrazões apresentadas, requerendo a manutenção da sentença condenatória.

A Procuradoria de Justiça deixou de opinar por inexistir interesse público no feito. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, sigo para o mérito do recurso, valendo-me do disposto no art. 932 do CPC para julgar monocraticamente, ressaltando a existência de IRDR (53.983/2016) que trata da matéria em discussão.

A matéria em questão, ou seja, a validade ou não dos empréstimos consignados realizados em benefício previdenciário foi alvo de IRDR (53.983/2016), sendo fixadas 4 teses, a saber: 1ª TESE "Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)". 2ª TESE : "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou escritura pública para contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido á luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE: "Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou a invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de engano justificáveis"; 4ª TESE: "Não estando vedado pelo ordenamento jurídico, é lícito a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo o princípio da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".   A presente controvérsia gira em torno da validade da contratação de empréstimo consignado pela parte consumidora junto à instituição financeira.

Na petição inicial, a parte apelante aduziu que sofreu descontos em seu benefício previdenciário, sem nunca ter celebrado empréstimo consignado com o banco recorrido.

Destaco que o banco apelante não apresentou qualquer prova capaz de demonstrar, inequivocamente, que a apelada contratou empréstimo junto a qualquer agência ou filial e muito menos que recebeu o referido valor, motivo pelo qual não se desincumbiu do ônus de demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora (art. 373, II, CPC).

Acrescento que a instituição financeira foi declarada revel na presente lide (id Num. 11515503 - Pág. 1), de onde se torna incontroverso que não demonstrou a celebração do ajuste e nem a transferência bancária do valor financiado para a conta da recorrida, corroborando com os termos da inicial, em que ela menciona não ter se utilizado dos serviços de empréstimo do referido banco.

Assim, não vislumbro, de plano, a existência de uma relação de consumo, visto que, repito, sequer há provas de que o contrato foi firmado pela recorrida, restando apenas reconhecer que o negócio jurídico em tela é produto de fraude perpetrada por outrem, da qual o banco não teve o cuidado necessário para impedi-la.

Contudo, o caso em apreço subsume-se à hipótese prevista no art. 17 do CDC, in verbis: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Em que pese não se poder afirmar a existência de relação contratual entre os bancos e aqueles que experimentam danos reflexos provocados por serviços bancários falhos, sustento que a responsabilidade da instituição financeira continua a ser objetiva, em razão de as vítimas serem enquadradas como consumidores por equiparação ou bystanders, no dizer da doutrina norte-americana.

Assim, independentemente do ângulo pelo qual examino casos dessa natureza, seja sob a ótica do consumidor direto (art. 2º, CDC), seja sob o olhar daquele por equiparação (art. 17, CDC), entendo que a responsabilidade dos bancos por fraudes provocadas por terceiros, das quais resultem danos aos seus clientes, é objetiva (art. 14, caput, do CDC), podendo ser afastada somente pelas excludentes previstas no CDC, a exemplo da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, II).

Nesse ponto, em razão do seu caráter didático, destaco excerto do voto proferido pelo Min.

Luis Felipe Salomão quando do julgamento do AgRg no AREsp 111657-SP realizado em sede de recurso repetitivo: As instituições bancárias, em situações como a abertura de conta-corrente por falsários, clonagem de cartão de crédito, roubo de cofre de segurança ou violação de sistema de computador por crackers, no mais das vezes, aduzem a excludente da culpa exclusiva de terceiros, sobretudo quando as fraudes praticadas são reconhecidamente sofisticadas.

Ocorre que a culpa exclusiva de terceiros apta a elidir a responsabilidade objetiva do fornecedor é espécie do gênero fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda relação de causalidade com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço. (...) Na mesma linha vem entendendo a jurisprudência desta Corte, dando conta de que a ocorrência de fraudes ou delitos contra o sistema bancário, dos quais resultam danos a terceiros ou a correntistas, insere-se na categoria doutrinária de fortuito interno, porquanto fazem parte do próprio risco do empreendimento e, por isso mesmo, previsíveis e, no mais das vezes, evitáveis. (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado 13/03/2012, DJe 19/03/2012). (grifei)   Esse entendimento foi, inclusive, sumulado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 479: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.   Com efeito, a falha na prestação dos serviços, nos termos do art. 14 do CDC, implica em responsabilidade objetiva, mesmo quanto aos consumidores por equiparação, não tendo o banco recorrente se desincumbido do ônus de demonstrar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da apelada (art. 373, II, CPC) capazes de elidir sua culpa.

Acrescento que as possíveis alegações de que a recorrida (autora) foi vítima de uma fraude, e, portanto, tratar-se de caso fortuito, enquadrando-se em culpa exclusiva de terceiros, não devem prosperar.

Isso porque, verifico que os prepostos do apelante não checaram satisfatoriamente a procedência e a veracidade dos dados apresentados para efetivação do empréstimo, visto que cabe ao fornecedor de serviços empreender todas as cautelas inerentes à atividade desenvolvida, a fim de evitar a utilização ilícita de documentos para realização de contratos por terceiros.

Ademais, as provas presentes nos autos são, para mim, suficientemente aptas a demonstrar a falha na prestação de serviço do apelante (requerido) e o dano causado à apelada, não se sustentando a validade do pacto.

No que diz à repetição dos valores descontados indevidamente dos proventos da recorrida, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei)   Destarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

In casu, o banco apelante não se desincumbiu do onus probandi (art. 373, II, CPC), não havendo nos autos prova inequívoca da existência da excludente prevista na parte final (engano justificável) do mencionado dispositivo do Codex consumerista, pelo que cabível, por conseguinte, a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente dos proventos da autora/apelada.

Nesse sentido, segue decisão do STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CIVIL E PROCESSO CIVIL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA.

APONTAMENTO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES.

DANO MORAL IN RE IPSA.

REPETIÇÃO DOBRADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CDC.

ENGANO NÃO JUSTIFICADO. (...). 3.

Repetição dobrada do valor.

Artigo 42 do CDC.

Não demonstrado pelo recorrente ser justificável o engano relativo ao repasse ao cartão Visa de créditos do pagamento de faturas do cartão Mastercard, por conta de numeração equivocada.

Correção do fundamento do aresto recorrido.

Condenação mantida. 4.

Agravo desprovido. (AgRg no REsp 1200417-MT, Rel.

Min.

Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 14/08/2012, DJe 20/08/2012). (grifei)   Dessa forma, os valores cobrados indevidamente da apelada (requerente) devem ser restituídos em dobro, conforme disposto na sentença, razão pela qual, não merece qualquer reparo.

Ainda analisando o pleito indenizatório, a responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano.

No caso sub examine, verifico que a conduta do banco apelante provocou, de fato, abalos morais à recorrida, visto que, ao descontar indevidamente valores de sua conta bancária como forma de assegurar o pagamento das prestações dos empréstimos, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento.

Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal.  Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Na espécie, ocorreu exatamente vilipêndio a direito da personalidade da consumidora, porquanto tivera por reconhecida pela sentença recorrida a ilegalidade de descontos em seus proventos de aposentadoria, a qual possui, indubitavelmente, natureza alimentar, portanto, a dar margem indissociável sob o conceito de personalidade, sobretudo quando se fala em dignidade da pessoa humana.

Ressalto que em situação semelhante de descontos indevidos em conta corrente, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a ocorrência de dano moral in re ipsa, isto é, que independe de prova, in verbis: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

SAQUES IRREGULARES EFETUADOS EM CONTA CORRENTE.

DANOS MATERIAIS RECONHECIDOS.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

VALOR INDENIZATÓRIO DEVIDO.

FIXAÇÃO.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

REEXAME DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 07/STJ. (...) 2.

No pleito em questão, os saques irregulares efetuados na conta corrente do autor acarretaram situação evidente de constrangimento para o correntista (que, como reconhece, expressamente, o Tribunal "perdeu quase todo o seu dinheiro que tinha em sua conta corrente"), caracterizando, por isso, ato ilícito, passível de indenização a título de danos morais.

Segundo precedentes desta Corte, em casos como este, o dever de indenizar prescinde da demonstração objetiva do abalo moral sofrido, exigindo-se como prova apenas o fato ensejador do dano, ou seja, os saques indevidos por culpa da instituição ora recorrida: "a exigência de prova do dano moral se satisfaz com a comprovação do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam".

Precedentes. (...).  (REsp 797689-MT, Rel.

Min.

Jorge Scartezzini, 4ª Turma, julgado em 14/08/2006, DJ 11.09.2006). (grifei)   AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

VALORES INDEVIDAMENTE SACADOS DE CONTA CORRENTE, VIA INTERNET, DE FORMA FRAUDULENTA POR TERCEIRO.

DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

FALHA NA SEGURANÇA LEGITIMAMENTE ESPERADA PELO CORRENTISTA.

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR.

DANO MORAL IN RE IPSA.

PRECEDENTES. (...). (AgRg no REsp 1138861-RS, Rel.

Min.

Paulo De Tarso Sanseverino, 3ª Turma, julgado em 03/05/2012, DJe 10/05/2012). (grifei)   No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel.

Min.

Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido.

De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) do ofensor, gravidade e repercussão da lesão, e nível sócio-econômico e o comportamento da vítima.

Desse modo, no caso em tela, entendo que a indenização fixada pelo juízo a quo (R$3.000,00) deve ser mantida, pois atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como aos precedentes deste Colegiado.

Com amparo nesses fundamentos, na forma do art. 932, IV, do CPC, deixo de apresentar o presente recurso à colenda Primeira Câmara Cível, para, monocraticamente, NEGAR PROVIMENTO ao apelo.

Majoro a condenação ao pagamento de honorários sucumbências para 15% (quinze por cento) do valor da condenação com fulcro no art. 85, §11, do CPC.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís (MA), data do sistema.     Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “Ora et labora”