TJMA - 0816259-52.2021.8.10.0000

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0816259-52.2021.8.10.0000 JUÍZO DE ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS Agravante : Santa Cruz Engenharia Ltda.

Advogado : Yhury Sipauba Carvalho Silva (OAB/MA 18.642-A) 1º Agravado : Estado do Maranhão Procurador : Gustavo Cesário Saboia de Almada Lima 2º Agravado : Pavirrol Engenharia Eireli Advogado : Sem representação processual Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva DESPACHO Tendo em vista que a presente decisão foi questionada em Mandado de Segurança nº 0816759-21.2021.8.10.0000, que tem como relator o Desembargador Raimundo José Barros de Sousa.

Assim, em data de 07 de dezembro de 2021, suspendeu os efeitos dessa decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

Nesse sentido, hei por bem atender a determinação de Sua Excelência o Desembargador Raimundo José Barros de Sousa, aguardando para o seu julgamento.

Comunique-se ao setor competente ao Tribunal de Justiça para sinalizar a rubrica própria de suspensão do andamento processual.

Ciência as partes.

Aguarde-se em cartório.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Marcelo Carvalho Silva Relator

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0816259-52.2021.8.10.0000 JUÍZO DE ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS 1º Agravante : Pavirrol Engenharia Ltda.

Advogada : Daniela Busa Velten Pereira (OAB/MA 11.619) 2º Agravante : Estado do Maranhão Procurador : Gustavo Cesário Saboia de Almada Lima Agravada : Santa Cruz Engenharia Ltda.

Advogados : Yhury Sipauba Carvalho Silva (OAB/MA 13271-A) e outra Relator substituto : Desembargador Luiz Gonzaga de Almeida Filho DESPACHO Em observância ao prévio contraditório de que trata o § 2º, do art. 1.021, do CPC (Código Fux), intime-se a agravada, Santa Cruz Engenharia Ltda., para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo interno interposto por Pavirrol Engenharia Ltda. no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, voltem-me os autos imediatamente conclusos.

Publique-se.

Int.

Cumpra-se.

São Luís, data registrada no sistema.   Desembargador Luiz Gonzaga de Almeida Filho Relator substituto

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0816259-52.2021.8.10.0000      JUÍZO DE ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS Agravante : Santa Cruz Engenharia Ltda.

Advogados : Yhury Sipauba Carvalho Silva (OAB/MA 18642-A) 1º Agravado : Estado do Maranhão Procurador                 : Gustavo Cesário Saboia de Almeida Lima 2º Agravado :  Pavirrol Engenharia Eireli Advogado : Sem representação processual constituída nos autos Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva   DESPACHO Certificações juntadas pelo senhor secretário ao Id. 12665947.

Diante das duas petições protocoladas pelo ora agravante (Ids 12614351 e 12627547), diga aos agravados para que se manifestem.

Prazo: 5 (cinco) dias).

Publique-se.

Int.

Desembargador Marcelo Carvalho Silva Relator

  QUARTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0816259-52.2021.8.10.0000        JUÍZO DE ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS   Agravante : Santa Cruz Engenharia Ltda.

Advogados : Yhury Sipauba Carvalho Silva (OAB/MA 18642-A) Agravados : Estado do Maranhão e Pavirrol Engenharia Eireli Advogado : Sem representação processual constituída nos autos Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva       DECISÃO   Os fatos trazidos pela agravante são gravíssimos. É a situação exposta da quebra do princípio inscrito no artigo 2º da Constituição Federal.

Diz o referido artigo, in verbis:   Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário   Os agravados quebraram significativamente a parte final do artigo 1º da Bíblia Republicana Constitucional quanto ao respeito eterno do Estado Democrático de Direito.

O Título II, Capítulo I, dos Direitos e Garantias Fundamentais foram violados, a saber: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o Princípio da Inafastabilidade; “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; e o princípio da razoável duração do processo.

Todos inscritos no art. 5º nos incisos XXXV, LIV e LXXVIII, respectivamente.   Além da fratura no tipo penal de desobediência, e sendo este crime permanente, podendo-se expedir o competente mandado de prisão.

A Bíblia Republicana Constitucional, trata no Capítulo VI, precisamente do instituto da intervenção, quando diz no artigo 34, a seguir:   “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:   (...)   VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:   a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;   b) direitos da pessoa humana.   (...)   Continua o Constituinte originário no artigo 35, in verbis:   Art. 35.

O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:   I -  deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;   II -  não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;   III -  não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;   IV -  o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.   O artigo 36 enumera e disciplina toda trajetória para o pedido de Intervenção Federal, caso seja realmente constatada o não cumprimento da decisão, a seguir:   I -  no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário;   II -  no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral;   III -  de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.    § 1º O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Congresso Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.   § 2º Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.   § 3º Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.   § 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.   II - Terço Final   1.

Certifique-se o Senhor Secretário se as partes (agravante e agravados) foram devidamente intimadas da decisão proferida nos autos; e se o Oficial de Justiça tomou conhecimento do descumprimento da liminar.   2.

Determino que o advogado da agravante indique quem descumpriu a ordem, com todos os dados, para efeito de expedição de mandado de prisão por crime de desobediência, quais sejam: nome, nacionalidade, naturalidade, CPF, RG, endereço residencial e profissional.   3.

Certificado, o Senhor Secretário deverá retornar os autos conclusos para apreciação da prisão em flagrante da autoridade que descumpriu a decisão e avaliar o aumento ou não da multa já fixada.   4.

Após, conclusos imediatamente.

Descumprimento de uma decisão fere o Estado Democrático de Direito e causará pedido de intervenção   5.

Publicações Normatizadas pelo CNJ.

Int.   São Luís, data registrada no sistema.       Desembargador Marcelo Carvalho Silva   Relator          

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0816259-52.2021.8.10.0000      JUÍZO DE ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO LUÍS Agravante : Santa Cruz Engenharia Ltda.

Advogados : Yhury Sipauba Carvalho Silva (OAB/MA 18642-A) Agravados : Estado do Maranhão e Pavirrol Engenharia Eireli Advogado : Sem representação processual constituída nos autos Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva   DECISÃO   I – Relatório   Adoto para efeito de relatório a petição inicial recursal com todos os requisitos: exposição do fato e do direito; razões do pedido de reforma; invalidação da decisão e o próprio pedido (Id. 12542147).   II — Juízo de admissibilidade   Aplico o Enunciado Administrativo nº 3 do STJ, in verbis:   “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.   Verifico a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade: a) cabimento (o agravo é o recurso apropriado à insurgência contra decisão interlocutória); b) legitimidade (vez que o recorrente é parte vencida); c) interesse (o recurso poderá se converter em vantagem ao recorrente) e d) inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer (não houve renúncia, aquiescência ou desistência).

Igualmente atendidos os requisitos extrínsecos exigidos para o regular andamento do presente feito: a) tempestividade (o recurso foi interposto dentro do prazo previsto em lei); b) regularidade formal (foram respeitadas as formalidades disciplinadas pelo CPC) e c) preparo.

Cumpro o decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao uniformizar a interpretação e a aplicação da tipicidade do agravo de instrumento no CPC/2015, quando elaborou um precedente no Tema nº 988 de seus Recursos Repetitivos, que permite uma “taxatividade mitigada” nas hipóteses de cabimento do recurso e, com isso, cria uma nova espécie de decisão recorrível por agravo de instrumento.

As peças obrigatórias, bem como as facultativas, necessárias ao deslinde da matéria foram juntadas, de forma a propiciar seu conhecimento.

Recebo, pois, o presente recurso.   III - Desenvolvimento   In a Constituição da República 30 anos Depois em Estudos em homenagem ao Ministro Luiz Fux, na apresentação, os três Coordenadores expressam com habilidades doutrinárias e hermenêuticas “(...) A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a sétima de nossa história, foi editada com a pretensão de inaugurar novos tempos em nossa nação, propugnando por valores que conduziriam, durante sua concretização, a uma maior promoção da cidadania e igualdade material.

Em 2018 nossa Constituição chega aos 30 anos.

Já é a segunda mais longeva de nosso período republicano e apresenta, ainda, perspectivas de longos anos de vigência.

Além de ser este um momento de celebração de seu aniversário, é tempo também de se fazer um balanço entre aquilo que o texto prometia, e o que se conseguiu alcançar e os pontos em que ainda podemos – e devemos – avançar.

O que será que constituímos nesses 30 anos? Continuam os Coordenadores, in verbis: (…) Apesar dos avanços, ainda há muito em progredir.

Por definição, os direitos fundamentais envolvem em seu conceito aspectos de progresso e de historicidade, como indicadores de sua concepção aberta e dinâmica, construída ao longo do tempo, que conduz a um contínuo caminhar.

Ainda que assim não fosse, há enunciados normativos constitucionais que ainda não foram concretizados em sua inteireza, comprometendo a eficácia plena da cidadania então idealizada para a nova sociedade brasileira”. (obra cit p.13).   O legislador ao verificar o vácuo que o Código de Processo Civil de 1973, conhecido como Código Buzaid, quanto ao não abraçar os valores e normas Constitucionais, o atual CPC/2015, que o denomino nos meus sentires (ou sentenças) de Código Fux, este logo no primeiro momento expressou “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.” O Mestre Cassio Scarpinella Bueno deita nas considerações iniciais nos Comentários ao Código de Processo Civil “(...) em última análise, voltado ao estudo da atividade-fim do Poder Judiciário, o exercício da função jurisdicional evidencia-se a indispensabilidade de seu estudo dar-se a partir da Constituição Federal. É ela – e não as leis – que moldam o “ser” (ou melhor, o dever – ser) do Estado brasileiro, inclusive de seus órgãos jurisdicionais.” (Obra cit pag. 21).

E separa de forma metódica “O art. 1º, nesse sentido tem a missão de lembrar os aplicadores de direito processual civil como um todo e do Processo Civil em particular, que ele deve ser interpretado, antes de tudo, a partir da própria Constituição Federal; que ele só pode vincular seus destinatários na exata medida em que tenha observado o observe o “modelo constitucional.” No outro parágrafo continua: “(...) o que se espera do intérprete e do aplicado do direito é a busca pela possível compatibilização, aplica-se a lei devidamente conformada ao “modelo constitucional”, verdadeiro processo de “filtragem constitucional”.

Se não, deve prevalecer a Constituição Federal sobre a disposição infraconstitucional, irremediavelmente, inconstitucional.” (obra cit acima p. 23).

Lênio Luiz Streck e outros tratam a matéria em Comentários ao Código de Processo Civil.

O dado hermenêutico do art. 1º do novo Código Fux ficou no pincel de Leonardo Carneiro da Cunha e ele ratifica, in verbis: (...) o dispositivo encerra uma obviedade.

Não somente as normas processuais, mas qualquer outra há de ser construída e interpretada de acordo com a Constituição da República.

São várias as normas da Constituição Federal que contemplam preceitos de ordem processual.

As normas fundamentais constitucionais aplicam-se ao processo.” (...) O conteúdo do art. 1º do CPC é constitucional.

Violá-lo é violar a Constituição.” (obra cit p. 28.)   JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA ensina “No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law.  Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil e em outras leis, mas, sobretudo, a norma constitucional.

Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista.” (obra cit p. 33).

O nosso melhor doutrinador brasileiro HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina: “Na parte geral o Novo Código dispensou grande atenção à constitucionalização do processo, dedicando seus doze artigos iniciais para definir aquilo que denominou de Normas Fundamentais do Processo Civil, dentre os quais merecem destaque os princípios do contraditório sem surpresas; da cooperação entre partes e juiz na atividade de formulação do provimento jurisdicional; da sujeição de todos os participantes do processo ao comportamento ao comportamento de acordo com a boa-fé; da duração razoável do processo; da dignidade da pessoa humana; da eficiência da prestação a cargo do Poder Judiciário; da submissão do próprio juiz ao contraditório; da fundamentação adequada das decisões judiciais; da vedação de privilégios da ordem de julgamento das causas.

Entre as normas fundamentais figura também a que estimula a prática da justiça coexistencial (juízo arbitral, conciliação e mediação) (Novo Código de Processo Civil Anotado 20ª Revista e atualizada.

Forense).   Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam, in verbis: “(...) Antes de o processo civil ser ordenado pelo texto normativo do CPC, como preconiza o texto comentado, o processo deve subordinar-se aos valores e princípios constitucionais, como aqueles que fundamentam a República(soberania, cidadania, segurança jurídica, Estado Democrático de Direito, dignidade da pessoa humana, valores do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político), confirmam a democracia e resguardam os direitos fundamentais dos cidadãos e de toda pessoa, (CF 5º.) e permitem a existência de sociedade civil livre e organizada.

Isto porque, sendo a CF a ordem fundamental que dá a direção do ordenamento jurídico, nada mais natural que o processo civil se submeta a todas determinações dela emanadas, para cumprir o papel que lhe é próprio, de pacificação do espaço privado de vivência dos cidadãos, na República, pelo exercício legítimo do Poder Jurisdicional do Estado.” (Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, Revista dos Tribunais, p.195/196).   O competentíssimo desembargador Federal Dr.

Novély Vilanova da Silva Reis doutrina de forma inteligente e pedagógica a nova sistemática processual do agravo de instrumento, a saber: O novo Código de Processo Civil de 2015 alterou o regime do agravo de instrumento, permitindo esse recurso contra decisão interlocutória somente nas hipóteses exaustivas indicadas no art. 1.015.

Isso representou um avanço significativo e reduziu a enorme quantidade desse recurso durante a vigência do código revogado.

Agora "as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, (...) devem ser suscitadas em preliminar de apelação (...) ou nas contrarrazões" (art. 1009, §1º, conforme a exposição de motivos de 08/06/2010 da Comissão de Juristas, o novo código está baseado em duas bases fundamentais: a segurança jurídica e a "razoável duração do processo” prevista no art. 5°/LXXVIII da Constituição.

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas.

Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando "segura" a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de "surpresas", podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta." (AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DE INCOMPETÊNCIA.

Novély Vilanova da Silva Reis.

Juiz do Tribunal Regional Federal da 1ª Região).

Nesta decisão não posso esquecer a posição do Mestre Lenio Streck em Hermenêutica, Jurisdição e Decisão “(…) E, portanto, queríamos que os juízes não fossem “boca da lei”.

Tenho defendido que com a vitória da democracia, não é necessário mais fazer esse tipo de aposta.

Aliás, se eu fosse fazer uma escolha, no atual momento, melhor mesmo é que os juízes sejam a “boca que pronuncia a Constituição””. É verdade.

A nossa Carta Federal, que a denomino hoje em razão do livro do já Presidente da AMB, e depois com sucessos em outras funções e cargos, o desembargador aposentado de São Paulo, iluminado por Deus, mostra a eficiência do Direito na Bíblia.

Um livro difícil de encontrar. É a demonstração que a vida é possível ser cumprida na terra apenas com atenção aos princípios bíblicos.

E só. (O Direito na Bíblia, Regis Fernandes de Oliveira, 2010, Editora Conceito).

Toda a decisão hoje passa e perpassa pela Constituição Federal.

O Ministro Luiz Fux, atual Presidente da Corte Maior do nosso país, no Livro Processo Civil Contemporâneo, expressou com tintas douradas de um verdadeiro juiz da terra “O CPC/2015, como toda grande inovação, apresenta novas ideias que ainda precisam ser amadurecidas pela sociedade brasileira, bem como buriladas em direção a um processo civil mais célere, democrático e estável.

Portanto, tanto para a sua formulação quanto para o seu entendimento e aperfeiçoamento, devemos sempre recorrer às clássicas lições de processo civil, tema que se faz inexorável o magistério do saudoso Professor José Carlos Barbosa Moreira.” (Processo Civil Contemporâneo/Luiz Fux.

Forense, 2019 p. 02).

A matéria em análise é possibilidade do(a) agravante obter uma decisão positiva. É utilizar os caminhos que o legislador inovou na matéria recursal quanto ao agravo de instrumento.

O fato mais marcante foi trazer para o Direito Processual, o princípio da tipicidade.

O legislador evitando o enxame de recursos das decisões interlocutórias, o manejo, o exercitar, a experiência, os números de processos paralisados e, sendo o gargalo no segundo grau, produziu no agravo de instrumento, o Princípio da Irrecorribilidade imediata (ou diferida), listando expressamente, na fase de conhecimento, os atos judiciais recorríveis.

Coordenadores NELSON NERY JUNIOR E TERESA ARRUDA ALVIM, em Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins, in verbis:   “Porém, ao uniformizar a interpretação e a aplicação da tipicidade do agravo de instrumento no CPC/2015, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça elaborou um precedente no Tema nº 988 de seus Recursos Repetitivos, que permite uma “taxatividade mitigada” nas hipóteses de cabimento do recurso e, com isso, cria uma nova espécie de decisão recorrível por agravo de instrumento. (Oscar Valente Cardoso, p. 398).   Vê-se, claramente, sem ambiguidades, o Código Fux retrata duas espécies de decisão interlocutória que a denomino de transitória (permanente e com vigor longe do Princípio Constitucional da Razoável duração do processo).

Hoje, o cidadão para obter do Judiciário um efeito e, se positivo e, diante do número de processos, o agravo fica ali guardado nos escaninhos de gabinetes.

Um dia é lembrado e a decisão acontece!!! E totalmente a subversão ao artigo que fixa o prazo de 30 dias para conclusão.

Assim, com a uniformização, interpretação e aplicação do agravo de instrumento pelo Tema nº 988 do Recursos Repetitivos, a Corte Especial do Tribunal da Cidadania, ao declarar mitigação do numerus clausus, número limitado, número limite, o mandamento fixou que o agravo de instrumento deve ser interpretado e aplicado a partir das normas fundamentais do processo.

A Relatora, a competentíssima Ministra Nancy Andrighi criou uma expressão aceita pela Corte Especial de “cláusula adicional de cabimento”.

O que seria “cláusula adicional de cabimento”? Segundo a doutrinadora citada, o “único critério de mitigação estabelecido pelo STJ para esse fim é a urgência”.

Continua: (...) Na prática, o precedente fixado no Tema nº 988 dos Recursos Repetitivos do STJ cria mais uma hipótese de cabimento do agravo de instrumento antes da sentença, consistente na admissibilidade do recurso contra qualquer decisão interlocutória proferida na fase de conhecimento, desde que o recorrente comprove a irreversibilidade da decisão no futuro, ou seja, no momento adequado de sua apreciação com o recurso de apelação.” (Obra cit p. 418).   Diante das sinalizações doutrinárias nos aspectos Constitucionais e Processuais, a presente decisão atenderá as quatro interpretações dos dispositivos legais e mitigados pelo STJ, a saber:   1.      Taxatividade da lei.

O numerus clausus deitados no artigo 1.015 do Código Fux.   2.    O Código Fux admite uma hermenêutica extensiva.

Esta poderá ser similar àquelas estratificadas em lei.   3.      Taxatividade mitigada, ou seja, o cabimento poderá ser ampliado de acordo com precedentes judiciais.

A Corte Especial do Tribunal de Cidadania viabiliza uma margem de discricionariedade judicial no acatamento do agravo de instrumento.

A admissibilidade será fundamentada (pelo agravante) no perigo da demora, caracterizado na ausência da utilidade do julgamento futuro de questão posta no recurso maior, in casu apelação.   4.    A previsão legal não nega interpretação na admissibilidade, mesmo fora das hipóteses legais e deverá conter elementos fundamentais para admissibilidade.   O Ministro LUIZ FUX quando das audiências públicas e discussões quanto a feitura do Novo Código de Processo Civil, revelou aos participantes da Comissão e estes já conheciam a situação do Poder Judiciário Nacional, três questões seríssimas, a saber: a) a primeira, tributada ao excesso de formalidades do processo oriunda da era do iluminismo, na qual reinava profunda desconfiança sobre o comprometimento do Judiciário, com o ancião regime, razão que conduziu os teóricos da época a formular técnicas de engessamento dos poderes judiciais; b) a segunda causa enfrentada revelou a litigiosidade desenfreada advinda, paradoxalmente, da conscientização da cidadania exsurgente da Carta Pós-positivista de 1988.

O povo, a partir da percepção de seus direitos tutelados pela carta cidadão, introjetou em sua cultura cotidiana, a busca pela tutela judicial dos seus direitos supostamente lesados ou ameaçados.

O acesso à Justiça tornou-se o direito dos direitos, o pressuposto inafastável de efetivação de todos os demais direitos; a) terceira causa revelou o excesso de recorribilidade decorrente da previsão legal de inúmeros meios de impugnação das decisões judiciais, a par da efetiva utilização na praxe forense dos recursos, como meio de retardar a consagração da vitória do litigante, portador do melhor direito.

Nesse sentido, os dados estatísticos comprovaram um número excessivo de recursos utilizados, sem paradigma no direito comparado.

Assim, v. g. a Corte Suprema Americana, além do poder de eleição das impugnações que vai julgar, decide "anualmente de menos de uma centena (100) de recursos, ao passo que os Tribunais Superiores do Brasil têm no seu acervo 250.000 (duzentos e cinquenta mil) recursos para julgamento".

Desta sorte, patenteou-se como evidente que os 3 (três) fatores preponderantes a serem enfrentados para a efetivação da duração razoável dos processos, sintetizavam-se em 3 (três) grupos: I) o excesso de formalismos do processo civil brasileiro; II) o excessivo número de demandas e III) a prodigalidade recursal na ótica antes apontada.

A tarefa da criação do novo ordenamento foi árdua, tanto mais que redobrado demonstrava-se o cuidado em não transgredir garantias constitucionais dirigidas ao legislador ordinário, como o contraditório, o devido processo legal, a ampla defesa, os recursos a ela inerentes, dentre outros.

A cultura ultrapassada do formalismo foi enfrentada mediante a adoção de uma série de soluções, como a preponderância da questão de forma sobre a questão de fundo, a possibilidade de adoção de um procedimento das partes, a conciliação initio litis e a eliminação da duplicação dos processos principal e cautelar com a tutela provisória de urgência ou a evidência inaugurando uma única relação processual.

O excesso de demandas a pertencer ao campo interdisciplinar da sociologia jurídica, encontra amparo na cláusula do acesso à justiça, garantido pelo princípio constitucional de que nenhum direito ou ameaça deve escapar à apreciação do Poder Judiciário.

A nova solução encontrada para facilitar o acesso ao Judiciário é fenomenal.

O diálogo estabelecido entre as partes denominado Princípio da Cooperação e da Ventilação da Bíblia Constitucional Republicana.

Diante de todo o arcabouço doutrinário e interpretações, críticas, e esperança na solução dos processos, hei por bem adotar a posição já consagrada no Supremo Tribunal Federal, no Tribunal da Cidadania, nos outros Tribunais Superiores e nos Tribunais de Justiça dos Estados-Federados o per relationem.

A decisão monocrática é hoje de grande valia para a solução dos litígios da sociedade.

O Poder Judiciário brasileiro já arca com um total de 85.000.000 (oitenta e cinco milhões) de processos para 18.000 (dezoito mil) juízes.

Se dividirmos na forma bruta, e não por competência, vamos encontrar 4.722 (quatro mil setecentos e vinte e dois) processos para cada magistrado.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ enraizou a produtividade do Poder Judiciário, ajustando-a ao princípio constitucional da razoável duração do processo (CF/88 – “Art. 5º, LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”).

A decisão monocrática proferida pelos Tribunais atende aos anseios da sociedade.

A rapidez na solução do litígio – respeitadas a segurança jurídica, o contraditório e a ampla defesa – é o que almeja o cidadão brasileiro.

Não estou aqui para inventar a roda.

A roda já foi inventada há muito tempo.

A adoção pelo Tribunal, como razões de decidir, da fundamentação da própria sentença atacada pelo recurso ou do posicionamento constante no parecer do Ministério Público de 2º grau, desde que devidamente motivados, atendem ao objetivo de fazer justiça e do dever da motivação das decisões judiciais, consagrado no art. 93, IX, da Carta Magna.

O cidadão espera que o próprio Poder Judiciário faça a quebra de determinados estigmas.

Esses são conhecidos como morosos, no degelo, parados e glaciais.

O magistrado deve levar ao cidadão a imediata solução para o litígio que lhe é posto à apreciação.

A título ilustrativo, cumpre destacar que o número de decisões monocráticas proferidas pelas nossas Cortes Superiores teve um crescimento considerável no ano de 2017, tendo o Supremo Tribunal Federal proferido 80% (oitenta por cento) de suas decisões de forma monocrática. É o que consta na notícia publicada no site CONJUR, na rede mundial de computadores, a partir de dados fornecidos pela Assessoria de Imprensa do STF, in verbis: Com 80% de suas decisões monocráticas, Supremo reduz acervo em 23% O Supremo Tribunal Federal julgou, em 2017, 123.008 processos, reduzindo o acervo da corte para menos de 50 mil processos.

No início do ano, o montante totalizava 57.995 processos e, mesmo com o STF recebendo mais de 42 mil novos recursos, o acervo final ficou em 44.832 processos.

A nova quantia significa encolhimento de 23% do conjunto.

Os números foram apresentados pela presidente do tribunal, ministra Cármen Lúcia, na sessão de encerramento do Ano Judiciário 2017.

O balanço também mostra que dos processos julgados, mais de 100 mil se deram por decisões monocráticas dos ministros, o que representa mais de 80% do total.

As sessões colegiadas apreciaram 12.503 processos.

O Supremo recebeu, no ano, 15.416 processos originários e 42.579 recursos.

Cármen Lúcia avaliou que a demanda sobre o Supremo é expressiva. “O cumprimento do princípio da razoável duração do processo está longe de ser obtido.

Os números mostram que o trabalho é quase impossível de ser vencido com este volume”, disse.

O Plenário se reuniu 81 vezes, em 37 sessões ordinárias e 44 extraordinárias e julgou 2.131 processos.

Cada gabinete de ministros recebeu, em média, 5.540 processos, número um pouco menor em relação ao ano passado.

O Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral de 50 recursos extraordinários. (consulta em https://www.conjur.com.br/2017-dez-21/80-decisoes-monocraticas-stf-reduz-acervo-23) No ano de 2020, marcado pela crise sanitária causada pela Pandemia da Covid-19, que persiste no atual cenário, o Supremo Tribunal Federal manteve o percentual de 80% (oitenta por cento) dos seus pronunciamentos na forma de decisões monocráticas. É o que consta na notícia publicada em seu sítio eletrônico oficial, no dia 24.12.2020, veja-se: A atipicidade do ano de 2020 diante da pandemia de Covid-19 levou o Supremo Tribunal Federal (STF) a buscar formas e ferramentas para ampliar suas atividades jurisdicionais.

Mudanças administrativas, regimentais e na área de Tecnologia da Informação foram feitas para permitir a ampliação dos julgamentos remotos e por videoconferência, inclusive com a manifestação das partes nos processos (sustentação oral).

O resultado foi significativo, com mais de 99 mil decisões proferidas no ano, sendo 81.161 decisões monocráticas e 18.208 colegiadas, distribuídas entre as Turmas e o Plenário.

Os números são de 23/12 e estão disponíveis na aba "Estatísticas" no portal do STF. (consulta em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457782).

Em relação ao Superior Tribunal de Justiça, a atividade decisória dos órgãos competentes para a área do direito privado também apresenta uma prevalência da técnica do julgamento monocrático, conforme apontam os dados divulgados em 18.12.2020 pela Corte Superior em seu sítio eletrônico na rede mundial de computadores: Colegiados de direito privado divulgam estatísticas de produtividade Os três colegiados que compõem a área de direito privado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) alcançaram a marca de 105.426 julgamentos em 2020.

Além disso, no âmbito do direito privado, outras 65.890 decisões foram proferidas pela Presidência e pela Vice-Presidência do STJ, e também pelo presidente da Comissão Gestora de Precedentes.

Segunda Seção Na Segunda Seção, foram realizados 6.195 julgamentos, sendo 5.061 de forma monocrática e 1.134 em colegiado.

Ao longo do ano, a seção recebeu 4.698 processos e realizou a baixa de 4.305.

Terceira Turma A Terceira Turma foi responsável por 49.571 julgamentos – 32.341 monocráticos e 17.230 em sessão.

O colegiado conseguiu baixar 32.258 processos, número superior ao dos que entraram – 30.490.

De acordo com o presidente da turma, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a produção do colegiado "é impressionante e sinaliza que estamos julgando mais do que estamos recebendo, graças ao trabalho de ministros, servidores e de toda a equipe".

A Terceira Turma também é composta pela ministra Nancy Andrighi e pelos ministros Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro.

Quarta Turma A Quarta Turma registrou um total de 49.660 decisões, sendo 32.273 de forma monocrática e 17.387 durante as sessões.

Além disso, as estatísticas apontaram 32.794 processos baixados, enquanto 19.843 foram recebidos – uma redução de 12.951 no acervo processual.

O presidente do colegiado, ministro Marco Buzzi, destacou a alta produtividade da turma e a efetividade na prestação jurisdicional – demonstrada, segundo ele, pela qualidade dos debates e pelos acórdãos prolatados.   Os ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira completam o colegiado. (consulta em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/18122020-Colegiados-de-direito-privado-divulgam-estatisticas-de-produtividade.aspx) (grifei) Esses números demonstram, portanto, que a atividade decisória monocrática constitui uma importante via de entrega da prestação jurisdicional célere, sem que isso implique violação do princípio da colegialidade ou afronte as normas constitucionais e processuais que regulam a forma dos pronunciamentos dos órgãos judiciais.

Nesse contexto, descortina-se para os Tribunais Estaduais, p.ex., a possibilidade de aplicação analógica da Súmula 568, do Superior Tribunal de Justiça, que autoriza o relator a, monocraticamente, negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

As nossas Cortes Superiores – conforme demonstram os números de produtividade acima mencionados – consolidaram entendimento no sentido de que não viola a regra do art. 932, do Código de Processo Civil e, por consequência, o princípio da colegialidade, a apreciação unipessoal, pelo relator, do mérito do recurso, até mesmo em sede criminal, quando obedecidos todos os requisitos para a sua admissibilidade e observada a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes arestos do STF e do STJ sobre a matéria: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS.

TÁXIS.

SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.

DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I - É legítima a atribuição conferida ao Relator para negar seguimento ao recurso ou dar-lhe provimento, desde que essas decisões possam ser submetidas ao controle do órgão colegiado mediante recurso. (...) (STF: RE 1178950 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 17-12-2019 PUBLIC 18-12-2019) (grifei)   AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

MATÉRIA CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DENÚNCIA.

ALEGADA INÉPCIA E AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO.

PENA-BASE.

READEQUAÇÃO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SÚMULA 287 DO STF.

PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

VIOLAÇÃO.

INOCORRÊNCIA.

CONCESSÃO, PARCIAL, DA ORDEM DE OFÍCIO.

POSSIBILIDADE.

FLAGRANTE ILEGALIDADE QUANTO AO AFASTAMENTO DA MINORANTE. 1.

A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas no art. 21, §1°, RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte.

Precedentes. (...) (STF: ARE 1251949 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020) (grifei)   AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO DE INVENTÁRIO. 1.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

CABIMENTO. 2.

SEPARAÇÃO DE FATO HÁ MENOS DE 2 ANOS.

CÔNJUGE SOBREVIVENTE.

CONDIÇÃO DE HERDEIRO.

RECONHECIMENTO.

PRECEDENTES. 3.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.

Os arts. 932, IV, a, do CPC/2015; 34, XVIII, a, e 255, § 4º, I e II, do RISTJ devem ser interpretados conjuntamente com a Súmula 568/STJ, a fim de permitir que o relator decida monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou súmula de Tribunal Superior, como no caso dos autos. 1.1.

Nessas hipóteses, não há falar em usurpação de competência dos órgãos colegiados em face do julgamento monocrático do recurso, estando o princípio da colegialidade preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal por meio da interposição de agravo interno. (...) (STJ: AgInt no REsp 1882664/MG, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CAUTELAR.

OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA.

ACOLHIMENTO.

CPD-EN.

EMISSÃO.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

ATO ENUNCIATIVO DO FISCO.

AUSÊNCIA DE PROVEITO ECONÔMICO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.

ARBITRAMENTO POR EQUIDADE, COM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS.

ART. 85, §§ 8º E 2º, DO CPC/2015.

CABIMENTO.

PRECEDENTE.

SÚMULA 568/STJ.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.

AFRONTA.

NÃO OCORRÊNCIA. (...) 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser possível ao relator dar ou negar provimento ao recurso especial, em decisão monocrática, nas hipóteses em que há jurisprudência dominante quanto ao tema (Súmula n. 568/STJ).

Eventual nulidade do julgamento singular, por falta de enquadramento nas hipóteses legais, fica superada em virtude da apreciação da matéria pelo órgão colegiado no julgamento do agravo interno.

Precedentes. 5.

Agravo interno não provido. (STJ: AgInt no REsp 1798528/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 16/09/2020) (grifei) Destaque-se que essa diretriz decisória já prevalecia antes do advento do NCPC, como bem demonstra elucidativo acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do eminente Ministro CELSO DE MELLO, cuja ementa é a seguinte: MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL EMANADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INADMISSIBILIDADE - POSSIBILIDADE DE O RELATOR DA CAUSA, NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DELA NÃO CONHECER MEDIANTE DECISÃO MONOCRÁTICA - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSE PODER PROCESSUAL DO RELATOR - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO POSTULADO DA COLEGIALIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

DESCABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JURISDICIONAL EMANADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Não cabe mandado de segurança contra julgamentos impregnados de conteúdo jurisdicional, não importando se monocráticos ou colegiados, proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É que tais decisões, ainda quando emanadas de Ministro-Relator, somente serão suscetíveis de desconstituição mediante utilização dos recursos pertinentes, ou, tratando-se de pronunciamentos de mérito já transitados em julgado, mediante ajuizamento originário da pertinente ação rescisória.

Precedentes.

PODERES PROCESSUAIS DO MINISTRO-RELATOR E PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. - Assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, com fundamento nos poderes processuais de que dispõe, o controle de admissibilidade das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal.

Pode, em consequência, negar trânsito, em decisão monocrática, a ações, pedidos ou recursos, quando incabíveis, intempestivos, sem objeto ou, ainda, quando veicularem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante na Suprema Corte.

Precedentes. - O reconhecimento dessa competência monocrática, deferida ao Relator da causa, não transgride o postulado da colegialidade, pois sempre caberá, para os órgãos colegiados do Supremo Tribunal Federal (Plenário e Turmas), recurso contra as decisões singulares que venham a ser proferidas por seus Juízes. (STF: MS 28097 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-01 PP-00034) (grifei) Ademais, registro, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consagraram entendimento no sentido de que não há nulidade por ausência de fundamentação na decisão do Tribunal que adota como razões de decidir a motivação da sentença recorrida ou a manifestação do Ministério Público anteriormente exarada nos autos, in verbis: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE PERMISSÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA NOTIFICAÇÃO DA RECORRENTE PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA – SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – INOCORRÊNCIA – INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF: RMS 28243 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 286 DIVULG 03-12-2020 PUBLIC 04-12-2020) (grifei)   AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO.

OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF.

ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA.

INOCORRÊNCIA.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

SÚMULA 279/STF.

MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS.

POSSIBILIDADE.

FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) II – O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores.

Precedentes. (...) (STF: ARE 1260103 ED-segundos-AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (grifei)   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU EM PARTE DO RECLAMO PARA, NA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE. (...) 2.

Segundo entendimento jurisprudencial adotado por esta Colenda Corte, “é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica em negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação” (AgInt no AREsp 1467013/RS, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019). (...) (STJ: AgInt no AREsp 1243614/RJ, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ E DO STF.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

DEVIDO PROCESSO LEGAL.

INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que conheceu em parte do Recurso Especial e, nessa parte, negou-lhe provimento. 2.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por funcionário público contra o Município de Sítio Novo/MA para a imediata reintegração ao cargo público, com o pagamento das verbas remuneratórias desde a data da impetração. 3.

A sentença concedeu a segurança para "declarar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar 002/2015-CPAD, determinando o imediato retorno do impetrante ao exercício do cargo de Cirurgião Dentista, com o pagamento dos seus vencimentos devidos desde o ajuizamento do presente writ".

O Tribunal de origem negou provimento à Apelação do Município. 4.

Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa ao art. 489 do CPC, pois o referido dispositivo legal não foi analisado pela instância de origem.

Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." 5.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o advento do novo Código de Processo Civil, admite o emprego de motivação per relationem, a fim de evitar tautologia, reconhecendo que tal técnica se coaduna com o art. 93, IX, da Constituição Federal. 6.

Constam no acórdão recorrido as razões pelas quais o juízo declarou a nulidade do processo administrativo disciplinar, o qual possibilitou o exercício regular do contraditório e da ampla defesa. 7.

Ademais, não há falar em nulidade por não estar a decisão monocrática do relator no Tribunal de origem integrada nas hipóteses previstas no art. 932, IV, do CPC/2015, haja vista que o posterior julgamento do Agravo Interno pelo Colegiado saneia eventual irregularidade processual. 8.

O STJ consolidou jurisprudência no sentido de que a declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu, na hipótese, em observância ao princípio pas de nullité sans grief. 9.

Agravo Interno não provido. (STJ: AgInt no REsp 1777961/MA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 02/08/2019) (grifei)   RECLAMAÇÃO – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DOS JULGAMENTOS PROFERIDOS NO EXAME DO MI 670/ES, RED.

P/ O ACÓRDÃO MIN.

GILMAR MENDES, DO MI 708/DF, REL.

MIN.

GILMAR MENDES, E DO MI 712/PA, REL.

MIN.

EROS GRAU – INOCORRÊNCIA – DECISÃO RECLAMADA QUE NÃO DESRESPEITOU A AUTORIDADE DOS JULGAMENTOS DESTA SUPREMA CORTE INVOCADOS COMO REFERÊNCIAS PARADIGMÁTICAS – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA IMPROCEDÊNCIA DA PRESENTE AÇÃO – DECISÃO DO RELATOR QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF: Rcl 20400 AgR, Relator(a):  Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 14-03-2016 PUBLIC 15-03-2016) (grifei) A decisão do douto juízo da terra, in verbis: Sobre a concessão de tutela de urgência, cumpre destacar, de início, que, o Código de Processo Civil estabelece, no artigo 300 e seguintes, os pressupostos para o pedido de antecipação de tutela de urgência, vejamos: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Sobre estes pressupostos é necessário registrar que a decisão proferida, seja negando ou concedendo o pleito, é precedida de análise perfunctória dos elementos e argumentos constantes dos autos.

No presente caso, ao exame do pedido formulado, entendo que não estão presentes todos os pressupostos autorizadores da tutela de urgência, vez que, o fumus boni iuris não restou de plano demonstrado, fazendo-se, pois, necessária dilação probatória minuciosa quanto aos fatos alegados, considerando que será necessário apurar se de fato, há alguma ilegalidade no certame em questão.

O que se verifica dos autos, em resumo, são alegações da parte autora de suposta falsidade ideológica cometida pela empresa Pavirrol Engenharia quando do preenchimento de um atestado técnico levado a registro no CREA/MA, contudo, sem apresentar provas materiais irrefutáveis, se limitando a mera alegações.

Verifica-se também que a requerente alega que a exigência contida no item 6.1.6 do edital discutido, é ilegal, onde está previsto que as empresas que não forem enquadradas como ME, EPP e MEI, deverão subcontratar com microempresas ou empresas de pequeno porte.

Entretanto a parte autora fundamenta que a citada ilegalidade se encontra quando da eventual contratação da empresa vencedora com microempresas ou empresas de pequeno porte, vez que não foi feito, pela administração pública, juízo de valor sobre o que seria mais lucrativo e vantajoso ao Poder Público e a coletividade, acarretando em onerosidade excessiva aos cofres públicos e consequências a toda coletividade, sem contudo, apresentar provas categóricas de ilegalidade cometidas pela administração pública.

Ademais, tal exigência está prevista na Lei de Licitações, n. 8.6666/1993, bem como na Lei Estadual n. 10.403/2015.

Assim, resta claro o inconformismo da parte autora em não ter sido a vitoriosa no processo licitatório em tela, querendo moldar o curso do certame à sua realidade.

Vejamos decisões dos Tribunais Superiores: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

VÍCIOS NO EDITAL.

INEXISTÊNCIA.

MOTIVAÇÃO.

CONTROLE DA LEGALIDADE.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. 1.

O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões.

A obrigatoriedade da motivação se justifica em qualquer tipo de ato, seja vinculado ou discricionário, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. 2.

A competência do Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, fica adstrita à legalidade dos atos praticados, não podendo se imiscuir na análise dos aspectos de conveniência e oportunidade, haja vista o princípio da separação dos poderes. 3.

Uma vez demonstrado que não há quaisquer irregularidades no procedimento licitatório, inexistem motivos para o provimento do presente recurso. 4.

Agravo de instrumento desprovido. (TJ-DF 07002246120198070000 DF 0700224-61.2019.8.07.0000, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 10/04/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/04/2019.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

PRODUÇÃO DE PROVAS.

NÃO OCORRÊNCIA.

DISPONIBILIZAÇÃO DE DELEGADO DE POLICIA E MILITARES.

INVIABILIDADE.

PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

ESTRUTURAÇÃO E REFORMA DE DELEGACIAS.

INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA.

OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

A prova tem como destinatário o juiz, suportando a formação de sua convicção acerca dos fatos aduzidos pelas partes.

Existindo conteúdo fático-probatório capaz de fundamentar tal convicção, desnecessária a produção de qualquer outro tipo de prova. 2.

A determinação no sentido de disponibilizar delegados de polícia e militares vai de encontro com o princípio constitucional da Separação de Poderes, pois o Poder Judiciário não há que se substituir ao Poder Executivo, sem a devida comprovação de ofensa à ordem jurídica vigente, em seu papel de avaliar os mais diversos aspectos que envolvem o implemento de determinado ato administrativo. 3.

Compete ao Poder Judiciário tão somente o controle da legalidade dos atos discricionários praticados pelo Poder Executivo.

O controle judicial, dessa forma, não pode invadir o mérito do ato administrativo, consubstanciado nos critérios da conveniência e oportunidade administrativas. 4. É lícito ao Poder Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. 5.

Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-MA - AC: 00011208020178100082 MA 0265942018, Relator: MARCELINO CHAVES EVERTON, Data de Julgamento: 26/11/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/11/2018 00:00:00).

Certo que, não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, interferir na discricionariedade administrativa em tais casos onde não se vislumbra ilegalidade ou afronta aos princípios constitucionais administrativos ou mesmo violação do interesse público.

Assim, levando em conta que os atos da Administração Pública, gozam de presunção de legitimidade, legalidade e imperatividade até prova em contrário, e pelos argumentos expostos, indefiro a tutela antecipada requerida, ante a ausência dos pressupostos necessários para a sua concessão.

Cite-se a requerida PAVIRROL ENGENHARIA LTDA - EPP para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias.

Cite-se o requerido ESTADO DO MARANHÃO para querendo, contestar o pedido, no prazo de 30 (trinta) dias (artigo 335, inciso III, c.c. artigo 183, do CPC).

A agravante levanta no seu recurso de Agravo de Instrumento inúmeras ilegalidades diante das cláusulas editalícias e a documentação apresentada pelos agravados.

São dados até então irrefutáveis com fotografias e dados técnicos.

Os fatos delineados são gravíssimos e toda a documentação será encaminhada ao Ministério Público Estadual e Polícia Federal.

Pois bem.

O Constituinte de 88, visa combater e evitar quebras nos dois princípios até então não vigiados pela Administração Pública no país.

O 1º, o interesse público.

E o 2º o princípio maior de vigilância da Administração Pública, este dividido em cada um dos Institutos inseridos na Bíblia Republicana Constitucional.

O gestor brasileiro ainda não abraçou o princípio da eficiência.

Deixa a desejar.

O interesse público é maior que qualquer outra situação fático-jurídica delineada nos editais.

A Governança não pertence ao gestor e sim a sociedade.

O dinheiro que pagará as empresas contendoras pertence ao simples cidadão que reside no povoado mais pobre do Estado do Maranhão.

Quando ali, em uma quitanda perto de sua casa rural ou uma simples moradia de barro com chão batido e somente redes penduradas, este compra 1 (um) quilo de arroz, farinha, limão, e utiliza água para fazer o famoso “chibel”. É uma mistura conhecida no Maranhão, o estado mais pobre da Federação com uma renda per capita de R$ 608,00 (seiscentos e oito reais) a R$ 714,00 (setecentos e catorze reais).

E olhe lá!?! O IBGE com muita vontade de ajudar o Maranhão! O maranhense vive de doações dadas pelo Estado nas formas de energias e do gás de cozinha.

Ora, o ato de sindicabilidade é verdadeiramente comprobante.

Não se admite ao juízo de raiz apenas visualizar “en passant” o alegado pela agravante.

Deve entrar nas provas e na concretude das alegações.

O que o juízo da terra deixou passar!! Os princípios do artigo 37, não estão apenas ali para servir de decorações do exegeta, hermenêutico ou intérprete da Bíblia Republicana Constitucional.

Cada um dos princípios do artigo 37 devem ser sopesados, esmiuçados, estudados, feito os parâmetros se violados ou não.

O Poder Judiciário pode vergasse, contorcesse diante de máculas gravíssimas aos referidos princípios.

Se violados, lá estará o Judiciário para repará-los. É o Checks and Balances.

Ou seja, o princípio da isonomia, da igualdade, do cidadão saber que o Judiciário estará sempre atento as questões cruciais da sociedade.

Se alguém não o faz, não é problema do Judiciário.

Indago: Poderá o Judiciário entrar na seara já deitada no Agravo de Instrumento quanto as lesões ali demonstradas? A doutrina já viabiliza de quaisquer atos que a Governança, o gestor, a administração firam os princípios constitucionais.

Ad exemplo, o artigo 1º ao 12º do atual Código Fux.

Vale citar aqui o art. 1º do referido Código, in verbis: Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Indago: O que quis o Legislador infraconstitucional em viabilizar a convergência, a congruência, a concretude dos princípios, regras e fatos?! Seria a tríade de Miguel Reale?? Talvez!? O direito é um só! Daí urge o momento de expressar toda a linha doutrinária quanto a sindicabilidade de qualquer ato da administração pública.

O legislador constitucional de 1988 traduz plenamente a independência dos Poderes de Estado.

Assim, os princípios esculpidos no artigo 5º, da CRFB, são considerados fundamentais e cláusulas pétreas.

Diante disso, a Carta de 1988 inseriu no artigo acima citado, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, qualquer lesão ou ameaça a direito deve ser conhecida pelo Poder Judiciário.

Sobre os aspectos históricos de inserção de tal garantia na Carta Magna, e as diretrizes do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, veja-se a lição do Doutor e Mestre FLAVIO GALDINO: Na década de 1960 o País é colhido por novo momento de autoritarismo - o cha­mado ‘Golpe Militar de 1964’.

Novamente ocorrerá concentração de poderes - exe­cutivos e legislativos - no Poder Executivo.

Dessa feita, verificou-se grande empenho por parte daqueles que tomaram o governo em institucionalizar esse poder (não por acaso editaram-se Atos Institucionais), criando um novo manto de legitimidade formal através da juridicização de seus atos.

Um excelente registro desse período - também injustamente esquecido - vem da lavra do eminente Professor Felippe Augusto de Miranda Rosa.

Considerando a resistência inicial de vários setores do Poder Judiciário em serem cooptados pelo regime autoritário (rectius: em legitimarem o poder ditatorial) - sendo exemplo notável a mais alta Corte do País, o Supremo Tribunal Federal, mais uma vez o Poder Executivo ‘constituído’ excluiu do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação de determinados atos praticados pelo governo ‘revolucionário’ - des­considerando-se aqui várias outras medidas adotadas contra magistrados (punições, aposentadorias) e com o escopo de reduzir a amplitude do controle judicial, que de fato foi praticamente anulado durante anos.

Dessa feita a exclusão se deu através de dois movimentos diferentes, um deles deveras ímpar.

De um lado, de modo bastante original, houve a transferência para a Justiça Militar da competência para julgar várias espécies de causas "civis", registrando a história que a estratégia do governo militar naufragou, pois embora os julgadores de primeiro grau (militares) fossem submissos aos ditames ditatoriais do governo, o Superior Tribunal Militar, formado por militares de elevada patente e, portanto, com espírito crítico e liberdade de juízo, além de conhecedores do direito, manteve notável independência, reformando decisões favoráveis aos intentos da ‘Revolução’.

De outro lado, a exemplo do que ocorrera na década de 1930, simplesmente excluíram-se da apreciação do Poder Judiciário determinados atos praticados pelo governo militar (por exemplo, medidas adotadas pelo ‘comando supremo da revolu­ção’).

A identidade de situações indicará, como se conclui adiante, uma convergência dos movimentos teóricos.

O famigerado Ato Institucional nº 5, de 1968 (AI-5), excluiu da apreciação do Poder Judiciário qualquer ato praticado com base nele mesmo.

Sem embargo de (ao depois) se considerar tal ato inconstitucional, por violação do então disposto no art. 150, § 4º da Constituição de 1967, sua vigência evidenciou uma lacuna irreparável no sistema de prestação e proteção jurisdicional, realmente comprometendo a própria caracterização do Estado brasileiro de então como um Estado Democrático de Direito.

Por fim, essa fase enfrentou ainda a edição da EC 7/77, que instituiu (normati­vamente) o contencioso administrativo, que aliás já estava previsto na EC 1/69, o qual, contudo, malogrou, não tendo sido amparado pela Carta Constitucional ulterior (e vigente).

O contencioso administrativo é entendido como um sistema em que a própria administração exerce função judicante.

A doutrina da época - em posição nitidamente revestida de caráter político e libertário - construiu o entendimento de que a criação do contencioso administrativo não impediria a apreciação judicial dos atos administrativos.

Como resposta ao momento político de alijamento do Poder Judiciário, nova­mente volta-se a considerar como ponto central dos questionamentos e das conclusões, a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário e não as atividades processuais ou mesmo o resultado efetivo do processo.

O reflexo imediato dessa situação política - que mereceu, além da evidente resis­tência política, severa crítica doutrinária - no plano teórico-jurídico foi a retomada da ênfase na ideia de inafastabilidade do controle judicial 66 como garantia da separa­ção de poderes, redundando na redação do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988.

Evidentemente, considerando o caráter cumulativo dessa evolução, a ‘nova’ inafastabilidade absorve a anterior evolução do conceito de ação, contendo a Constituição previsão expressa de diversas outras garantias processuais (devido processo legal, motivação etc.).

Assim, retomadas as premissas da ubiquidade, tem-se que o princípio da inafastabilidade: (i) é uma resposta aos abusos do Poder Executivo, cuidando preponderantemente da relação entre os poderes; (ii) tem por escopo preservar a separação e o equilíbrio entre os poderes; (iii) é dirigido ao legislador e não ao juiz.

E, além disso, (iv) incorpora as garantias essenciais do processo (contraditório, motivação etc.). (in Princípio do Acesso à Justiça – “in Dicionário de Princípios Jurídicos”, Coordenação: RICARDO LOBO TORRES, EDUARDO TAKEMI KATAOKA e FLÁVIO GALDINO, Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 20/21) (grifei) Indago: será que o constituinte de 1988 fixou o princípio acima pensando que poderia sofrer limitação perante o Executivo? Ou o Legislativo? Ives Gandra da Silva Martins uma das maiores autoridades constitucionais deste país é incisivo quando diz: É, talvez, um dos mais relevantes dispositivos do art. 5º.

O Poder Judiciário é um poder neutro e por essa razão, sou contrário ao seu controle externo.

O Judiciário é um poder técnico, que deve dar a garantia aos cidadãos e, de certa forma, controlar os poderes políticos, o Executivo e o Legislativo, para respeitarem a lei e a Constituição e não cometerem abusos contra a cidadania.

Todos os cidadãos têm o direito de obter a prestação jurisdicional.

Todo cidadão pode ir a juízo, inclusive contra o Estado, para fazer valer os seus direitos.

O direito de pedir a proteção ao Judiciário ou pleitear a defesa de determinados interesses não pode ser obstado. (...) O direito de recorrer ao Judiciário é assegurado a qualquer pessoa. (...) Dentro dessa linha, o dispositivo é fundamental porque dá a todo cidadão o direito de fazer valer a Constituição dirigindo-se ao único poder com tal capacidade e tal competência, que é o Poder Judiciário.

Como já foi dito, trata-se de um poder técnico e não político - sua função é preservar a Constituição brasileira. (in Conheça a Constituição, pág., 84/85)  Ensina a saudosa Professora Lúcia Valle Figueiredo, in verbis: Nesta Constituição de 1988, o controle jurisdicional viu-se ampliado, com a inclusão da possibilidade de socorro ao Judiciário apenas por ameaça de lesão, conforme já afirmado.

Temos, desde a promulgação da Constituição, enfatizado que o poder cautelar do juiz, pós-Constituição de 1988, não depende de legislação infraconstitucional e, ademais disso, e, sobretudo, não pode ser amesquinhado por qualquer lei ordinária, menos ainda por medidas provisórias.

Seu berço é constitucional e representa, sem dúvida, uma das cláusulas "pétreas", como comumente denominadas, ou cerne fixo da Constituição.

O inciso XXXV do artigo 5º é de clareza exemplar: Qualquer lesão ou ameaça de lesão poderá ser submetida à apreciação do Judiciário.

Abrem-se, pois, completamente as portas do Judiciário.

Deveras, o controle judicial alargou-se.

Se toda e qualquer ameaça pode ser conhecida pelo Judiciário, as medidas acautelatórias defluem diretamente do Texto Constitucional, como afirmado anteriormente.

Autoriza, pois, a afirmação da inconstitucionalidade de legislação infraconstitucional que pretender amesquinhar - como vem ocorrendo - o controle jurisdicional. (in Curso de Direito Administrativo, 9ª ed.

São Paulo: Editora Malheiros) Por isso, diante dos argumentos significativos dos doutrinadores acima citados, a velha e cansada tese que o Poder Judiciário não pode penetrar na intimidade do exame do mérito da decisão administrativa em decorrência do princípio da separação de poderes, da conveniência, da utilidade, e da oportunidade, deve ser (re)pensada pelos operadores do direito.

A vedação do exame do mérito administrativo é uma criação do próprio Estado Autoritário.

A velha concentração de poder do Estado quanto aos seus súditos.

O Poder Judiciário deve zelar pelo Estado de Direito.

Não significa a produção de um ativismo exagerado ou nato.

O exame do mérito deve ser verificado a partir do momento que o gestor provoca um quiasma em um dos princípios constitucionais.

Nesse momento, o Poder Judiciário estará para verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize aquele ato.

Neste ponto, colaciono a lição do não menos renomado ADILSON ABREU DALLARI: Direito é divergência.

Diferentes intérpretes, partindo de diferentes premissas, podem chegar a diferentes conclusões.

A doutrina já avançou o suficiente para perceber que os textos legais comportam uma pluralidade de interpretações.

Cabe ao intérprete, diante do caso concreto, buscar a interpretação mais adequada à salvaguarda do interesse público, valendo-se, para isso, da interpretação sistemática, partindo dos princípios jurídicos para chegar à solução do ­caso concreto: ‘Destarte, assumindo uma ótica ampliativa e mais bem equipada, a interpretação sistemática deve ser definida como uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos’ (FREITAS, Juarez.

A interpretação sistemática do direito.

São Paulo: Malheiros, 1995, p. 54). (...) Interpretar os textos jurídicos, para aferir o real significado de seus mandamentos, não é um fim em si e nem uma atividade lúdica.

O trabalho do intérprete é instrumental ou, pelo menos deve estar voltado para a busca da solução mais adequada e mais justa dos problemas suscitados.

Afaste-se o intérprete sério e realmente preocupado com a realização da Justiça segundo a Constituição, daqueles que, conforme destaca José Roberto Dromi (Derecho administrativo. 4. ed.

Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995. p. 35), entendem o sistema jurídico como uma máquina de impedir, orientada pelo código do fracasso, cujos mandamentos são: art. 1º - não pode; art. 2° - no caso de dúvida, abstenha-se; art. 3° - se é urgente, espere; art. 4° - sempre é mais prudente não fazer coisa alguma.

Sem ousar, o direito não evolui.

Mas ousar não é agir irresponsavelmente; é, sim, procurar extrair do sistema jurídico o máximo de seu conteúdo, como fundamento para a concretização de seus princípios mais importantes, de maior hierarquia, que estão muito acima de meras normas isoladas. (In Viabilidade da Transação entre o Poder Público e Particular, Juris Plenum nº 91, novembro de 2006 (grifei) Evidente que não se trata de violar o dogma da separação de poderes.

A formulação teórica examinada por Aristóteles, Locke, Rousseau e Kant, com a feição decisiva de Montesquieu, em sua clássica obra de L´espirit des lois, deve continuar.

Cito Fabrício Motta: O princípio da separação, em suas origens, foi, talvez, o mais sedutor, magnetizando os construtores da liberdade contemporânea e servindo de inspiração e paradigma a todos os textos de lei Fundamental, como garantia suprema contra as invasões do arbítrio nas esferas da liberdade política. (in Função Normativa da Administração Pública, pág., 29) Essa assertiva casa com a importância da Revolução Francesa, na época de sua adoção inicial, através do artigo 16, de 26 de agosto de 1789: “Toda sociedade que não assegura a garantia dos direitos, nem determina a separação de poderes, não tem Constituição”.

O importante teórico já citado inicialmente, JOHN LOCKE, já externava uma preocupação quanto à concentração de poderes e dizia “(...) seria provocar uma tentação demasiado forte para a fragilidade humana, sujeita à ambição, confiar aos que já têm o poder de fazer leis o poder de as executar.

Ficariam então, em condições de se dispensarem de obedecer às leis que fazem e em condições de redigi-las e de aplicá-las apenas em função dos seus interesses”.

Continua Fabrício Motta: O controle do exercício de poder político é o principal alvo da concepção em tela.

Cada poder corresponde a um limite ao exercício das atividades do outro, compondo o teoricamente harmonioso conjunto de freios e contrapesos (checks and balances), destinado a proteger o cidadão da tirania que representaria a junção dessas funções em uma só autoridade.

Nesse sentido, com fundamento na sempre invocada formulação de Montesquieu, um Estado é livre quando nele o poder limita o poder, visto que a condição para o estabelecimento do respeito às leis e da segurança dos cidadãos é a de que nenhum poder seja ilimitado.

A ideia de consenso social, desta maneira, assenta-se no equilíbrio de forças, ou na paz estabelecida pela ação e reação dos grupos sociais. (ob.cit., p. 30) É significativo o entendimento de Norberto Bobbio: (...) Estado de direito em sentido forte, que é aquele próprio da doutrina liberal, são partes integrantes todos os me