TJMA - 0807650-77.2021.8.10.0001

TRIBUNAL DE JUSTICA DO MARANHAO PODER JUDICIARIO TERMO DE SÃO LUÍS - COMARCA DA  ILHA DE SÃO LUIS -JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO LUÍS -   PROCESSO Nº: 0807650-77.2021.8.10.0001 DEMANDANTE: LIANA RODRIGUES DA ROCHA DEMANDADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS – IPAM DEMANDADO: HOSPITAL PRONTO SOCORRO DE SÃO LUIS   SENTENÇA   Ação na qual a parte autora requer a interrupção do desconto de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à sua aposentadoria, devolução da importância indevidamente debitada, bem como indenização por danos morais.

Aduz, em suma, que verbas não remuneratórias e/ou não componentes da futura aposentadoria, tais como os adicionais noturno e insalubridade, além de terço de férias, estão ilegalmente integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Dispensado o relatório, conforme autorizado pelo art. 38 da Lei nº. 9.099/1995.

Passo a decidir.

Afasto a ilegitimidade passiva do Instituto de Previdência e Assistência do Município, posto que, inobstante a autora ser servidora ativa, os descontos previdenciários objeto desta lide foram direcionados a esta autarquia municipal.

Acolho a ilegitimidade passiva do Hospital Pronto Socorro de São Luís, uma vez que a presente ação tem por objeto a devolução dos valores indevidamente descontados a título de Previdência, sendo que tais deduções foram direcionadas à autarquia municipal IPAM, que também integra o polo passivo da demanda, e sendo desta a obrigação de restituir.

Dessa forma, deve o pleito ser extinto sem resolução de mérito em relação ao demandado Município de São Luís.

Está presente o interesse de agir, pois o requisito constitucional da lesão ou ameaça a direito, previsto no art. 5º, XXXV, resta preenchido a partir do momento em que há um lançamento indevido sobre a remuneração da parte autora, com conhecimento do réu, sendo inexigível a demanda administrativa como pressuposto da ação judicial.

Por sua vez, é de se reconhecer a prescrição das parcelas que antecederam em 05 anos o requerimento administrativo, nos termos do Decreto nº 20.910/1932 e da Súmula 85 do STJ, de sorte que os descontos anteriores ao quinquênio restam fulminados pela prescrição.

No mérito, a sistemática prevista pelos arts. 40, §§3º e 12, e 201, §11, da CF, estabelece um paralelismo entre a base de cálculo da dedução previdenciária e a futura aposentadoria, de modo que a contribuição respectiva somente pode incidir sobre verbas que comporão aquele benefício previdenciário, como reconheceu o STF no seguinte julgado: Ementa: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056  DIVULG 21-03-2019  PUBLIC 22-03-2019) O Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Luís, Lei Municipal nº 4.615/06, possui previsão de pagamento dos adicionais/gratificações noturno, insalubridade, urgência/emergência, saúde e risco de vida, regulamentados nos arts. 104 e seguintes, restando evidente da leitura da referida legislação que os mesmos se tratam de vantagens transitórias e não incorporáveis aos vencimentos do servidor.

Assim, da leitura dos dispositivos legais pertinentes, conclui-se que a lei estabeleceu bonificações tipicamente propter laborem, ou seja, vantagens de caráter precário e eventual, que não atinge a todos, dependendo do preenchimento dos requisitos para seu efetivo recebimento. É certo que gratificações como essas podem ser retiradas quando não mais preenchidos os requisitos de seu deferimento, ou seja, se o servidor não mais estiver prestando suas atividades no período noturno e/ou em locais que lhe exponham a graus de penosidade, insalubridade ou periculosidade, entre outras circunstâncias específicas, não faz jus ao recebimento, não havendo que se falar em direito adquirido.

Por sua vez, a Lei Municipal nº 4.715/2006, que institui o plano de custeio do regime próprio de previdência, assim determina quanto a contribuição para a previdência: Art. 10 - A remuneração de contribuição é o valor constituído por subsídios, vencimentos, adicionais, gratificações de qualquer natureza e outras vantagens pecuniárias de caráter permanente que o segurado perceba em folha de pagamento, na condição de servidor público. § 1º - Não integram a remuneração de contribuição: a) o salário-família; b) as diárias para viagens; c) a ajuda de custo em razão de mudança de sede; d) a indenização de transporte; e) as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; f) a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; g) o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. (…) § 4º - O segurado ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição das parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão, função gratificada, ou local de trabalho para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da constituição Federal.

Verifica-se, portanto, que a remuneração de contribuição é o valor recebido pelo servidor em caráter permanente, não integrando as parcelas recebidas em decorrência de condições específicas de trabalho.

Não se olvide da possibilidade dessas parcelas temporárias integrarem a remuneração de contribuição, desde que ocorra a opção do servidor.

No caso em tela, observo que a demandante sofreu descontos previdenciários sobre a totalidade da remuneração, não desconsiderando as verbas transitórias.

Ademais, não consta nos autos a opção da autora para que essas parcelas transitórias integrem a remuneração de contribuição.

Em sentido semelhante, por conta da eventualidade e impossibilidade de incorporação, não incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias e as horas extras/serviço extraordinário, como expressamente consignado no citado aresto do STF.

A propósito, a tese definida pelo STF no RE nº 1.072.485 – Tema 985 (“É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”) não se aplica à demanda, onde se discute a contribuição descontada do empregado.

Diferentemente, é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário, uma vez que há contraprestação correspondente quando da aposentadoria, inclusive com previsão expressa nos arts. 7º, VIII, e 201, §6º, da Constituição Federal.

Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

GRATIFICAÇÃO NATALINA.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

INCIDÊNCIA. 1.

Incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, na medida em que o décimo terceiro salário integra o salário de contribuição.

Precedentes e Súmula 688 do STF. 2.

O entendimento concebido no âmbito desta Corte Superior não faz distinção entre a relação de trabalho, se estatutário ou celetista, para considerar integrada na base de incidência da contribuição previdenciária as verbas recebidas a título de gratificação natalina. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1346602/RJ, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017) Por seu turno, uma vez constatado o caráter permanente e incorporável, desvinculado de condições especiais do exercício do cargo, acrescendo de modo definitivo à remuneração do servidor, incide dedução previdenciária sobre o adicional por tempo de serviço.

Com base em tais premissas, na prescrição quinquenal e nas fichas financeiras, a quantia indevidamente descontada e que, portanto, deve ser restituída ao servidor alcança o montante de R$ 8.045,65 (oito mil e quarenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos).

De outro lado, não há previsão legal alguma para que o ressarcimento ocorra em dobro, de sorte que este pleito específico merece indeferimento.

Por fim, não se vislumbra haver ofensa à honra, imagem e dignidade da parte em decorrência de descontos previdenciários a maior em folha, ficando o prejuízo restrito ao dano patrimonial, de ordem material, compensado pelo reembolso.

ISTO POSTO, com amparo no art. 487, II, CPC/15, decreto a prescrição das parcelas anteriores a 02/2016; no mais, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes na exordial, para vedar a realização de descontos previdenciários incidentes sobre os adicionais/gratificações noturno, insalubridade, hora extra, serviço extraordinário, urgência/emergência, saúde e risco de vida, bem como terço de férias, e condenar o IPAM ao pagamento de R$ 8.045,65 (oito mil e quarenta e cinco reais e sessenta e cinco centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora unificados pela Taxa SELIC a partir do trânsito em julgado, nos termos do Tema 905 do STJ, art. 167, CTN, e art. 91 do CTM – Lei Municipal 6.289/2017.

Quanto ao demandado Hospital Pronto Socorro de São Luís, em virtude de sua ilegitimidade passiva, EXTINGO o presente processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas e honorários, conforme os arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

São Luís, data do sistema.   Juiz MARCELO JOSÉ AMADO LIBÉRIO Titular do Juizado Especial da Fazenda Pública de São Luís           Obs.

A presente sentença serve de mandado de citação, notificação e intimação.               dfba