TJMA - 0819185-40.2020.8.10.0000

QUINTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0819185-40.2020.8.10.0000 – SÃO LUÍS   AGRAVANTE: Bradesco Saúde S/A ADVOGADO:   Dr.

Renato Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/SP 115.762) AGRAVADA:   Francisca Maria Galvão Leonardo       ADVOGADA:   Dra.

Lucimary Galvão Leonardo Garcês (OAB/MA 6100) RELATOR:      Desembargador RICARDO DUAILIBE      DECISÃO    Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto por Bradesco Saúde S/A contra as decisões proferidas pelo Juízo de Direito da 12ª Vara Cível do Termo Judiciário de São Luís (MA), da Comarca da Ilha de São Luís (MA), que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada por Francisca Maria Galvão Leonardo, deferiu a tutela requerida para determinar à Agravante a autorização para cobertura ou custeio do serviço de Home Care, nos termos em que solicitado pelo médico assistente, devendo fazê-lo por intermédio da empresa que já presta auxílio à autora, a saber, Mais Home Care Assistência Médica Domiciliar Ltda ou outra desde que conveniada ao plano, sob pena de incidência de multa diária de R$ 2.000,00 (um mil reais), até o limite de 5 (cinco) dias, a ser revertida em favor da autora, nos termos do art. 297, do CPC, sem prejuízo de majoração ou cumulação com outras medidas de apoio que se revelarem pertinentes em caso de renitência.  A segunda decisão, também agravada, por sua vez, determinou a prestação de serviço de assistência em regime de homecare nas condições solicitadas pelo médico assistente, com autorização ou custeio integral, no prazo de 24h, o tratamento junto à Mais Home Care Assistência Médica Domiciliar Ltda, majorando a multa diária para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a contar da intimação desta última decisão, limitando-a ao prazo de 05 (cinco) dias.  De acordo com a Agravante, o plano de saúde da Agravada é decorrente da apólice empresa saúde funcional, tendo como Estipulante a empresa Galvão Leonardo Advocacia, contratada em 05/08/2015, e que teria havido a solicitação de internação hospitalar em 11/11/2020 com o programa de atendimento descrito na solicitação médica, e que mesmo se tratando de despesa excluída de cobertura contratual, e de não se tratar de paciente com necessidade de ventilação mecânica invasiva contínua, em caráter excepcional e por liberalidade da seguradora, foi solicitada a avaliação da empresa “Interne” quanto ao quadro clínico atual às reais necessidades da segurada.  Aponta a operadora Agravante que nos termos da “Declaração” apresentada, restou confirmada em 23/11/2020 que a Agravada já estava em atendimento domiciliar, prestado por outra empresa, inexistindo no processo de origem qualquer documento que comprove a suposta negativa, ressaltando que após o deferimento da liminar, qual possibilitou a ré a implantação do ‘home care’ por empresa da rede referenciada, tomou as providências para cumprir a implantação imediata pela empresa prestadora credenciada.  Destaca que não foi possível a substituição da empresa prestadora por resistência da família da Agravada, e em decorrência da nova determinação liminar de antecipação da tutela, entende que deve este Juízo reconhecer a inexistência de descumprimento, bem como que permita que haja a substituição por empresa prestadora da sua rede credenciada.  De acordo com o Arrazoado, a Agravante foi intimada da decisão em 03/12/2020, sendo devido a cobertura de custeio referente a período posterior ao deferimento, ou seja, de 02/12/2020 em diante, tendo sido determinada a cobertura de  home care, com a implantação de empresa da rede credenciada, não havendo obrigação de custeio com a empresa suscitada pela Agravada.

Aponta, nesse sentido, que não há qualquer descumprimento por parte da operadora Bradesco, uma vez que somente em 16/12/2020 é que foi intimada da decisão que determinou especificamente a cobertura em face da “Mais Home Care Assistência Médica Domiciliar Ltda”, inexistindo razoabilidade no custeio integral de valores referentes a empresas que não estão na sua rede referenciada e muito menos anteriores à decisão liminar.  Argumenta a operadora que há cláusula contratual que estipula claramente a forma de reembolso quando da escolha de profissionais e clínicas fora da rede referenciada (“Do limite contratual - Da Cláusula de Reembolso”), o que leva à conclusão de que não há que se falar em não implantação do ‘Home Care’.

Esclarece a Agravante que a empresa “Mais Home Care Assistência Médica Domiciliar Ltda” não faz parte da rede referenciada da ré, não possui nenhum vínculo com a referida empresa e que ao estipular prazo exíguo com multa elevada, em caso de descumprimento da tutela antecipada, o MM.

Juízo “a quo” pretendeu garantir o cumprimento, pela Agravante, da obrigação imposta, porém, não adequou um prazo razoável para seu cumprimento.  Defende que se mantida a multa no valor atual, ocorrerá enriquecimento ilícito da Agravada e que por se tratar de empresa de caráter nacional, não pode ser onerada para cumprir uma liminar em um lapso de tempo curto, visto a urgência relatada pela Agravada, e que não se deve admitir que um meio processual de coerção atinja, em caso de mora, um valor superior ao que seria permitido às partes convencionarem para o caso de inadimplemento total da obrigação, uma vez que a imposição de astreintes-pena pecuniária de natureza exclusivamente coercitiva, e não ressarcitória.  Ressalta que as multas punem as violações a deveres, mas com a característica determinante de conduzir ao cumprimento de outras normas, ou seja, as astreintes são uma espécie de multa anômala, que não decorrem da prática de um ato ilícito em sentido estrito, prestando-se, pois, a induzir ou a obrigar ao cumprimento de uma norma ou conduta, não podendo a sanção pecuniária ser fixada em valor condizente não só com a condição das partes, mas também com lastro no perigo de lesão ao bem protegido, atento aos critérios de suficiência do valor imposto e de compatibilidade com a situação concreta, em atenção ainda aos princípios de proporcionalidade e razoabilidade.  Revela que, no caso, é nítido a excessividade da multa cominada, motivo pelo qual deve ser modificada, posto que totalmente desproporcional, e, sua inobservância implicaria a expressa violação ao art. 5º, XXXVI da CF, pelo que requer seja ampliado o prazo para cumprimento da decisão interlocutória, sendo minorado o valor da multa e imposto limite razoável de acordo com o objeto da demanda e o valor da causa.  Devolve o Agravo de Instrumento que a Agravada não demonstrou nos autos ter solicitado a internação quanto à existência de negativa, quando na verdade o tratamento de Home Care é alvo de expressa exclusão contratual, tendo sido totalmente pertinente a negativa da ré por seguir diretrizes legais (Lei nº 9656/98) que versam sobre planos de saúde e estabelecem a partir do artigo 10º as coberturas mínimas obrigatórias, também denominadas “plano referencia de assistência à saúde”.  Assevera que nenhum plano ou seguro saúde pode ser comercializado se não ofertar as coberturas mínimas, nada impedindo que as operadoras ofereçam cobertura superior, ressaltando que em seu art. 10, §4º que estabelece que “a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS”.  Sustenta, nesse sentido, que a RN nº 428/2017 (que atualizou a resolução anterior, a RN nº 387/2015), instituiu rol de cobertura assistencial mínima (plano-referência), e a partir da leitura em conjunto mostra-se evidente que as operadoras não estão obrigadas a fornecer assistência à saúde em ambiente domiciliar (home care).

Menciona, nessa esteira, o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão, em recente julgado (REsp nº 1.733.013 - PR -2018/0074061-5), que revela a natureza do rol da ANS como taxativo, concluindo, ao final, que não há cobertura para as despesas com o tratamento reclamado ‘home care’, pois se considera extracontratual e fora do Rol.   Tendo por norte, em suma, os aludidos argumentos, bem como que não estaria se esquivando de cumprir o contrato ou “burlar” a lei, visto que está amparada pela legislação pátria que não a obriga a ter a cobertura desejada pela Agravada, requer a concessão de efeito suspensivo à decisão agravada, em especial o prazo ‘exíguo’ para cumprimento, a minoração multa diária atribuída, com a atribuição de limite razoável.

Pugna, no mérito, pelo provimento do Agravo de Instrumento, revogando-se a decisão impugnada, e subsidiariamente, a substituição por empresa prestadora da rede referenciada.

Com o instrumento, vieram os documentos juntados nos Id nºs 8936995 ao 8937013.   É o relatório.   Nesta análise prefacial, reputo satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do Agravo (Ids nºs 8937012 e 8937013), razão pela qual defiro o seu processamento.  Nesse contexto, de acordo com o art. 1019 do CPC é possível ao Relator conceder efeito suspensivo ao Agravo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo de base a sua decisão.  No caso, a irresignação recursal refere-se, em suma, à determinação para que a Agravante disponibilize atendimento domiciliar (home care) à Agravada, pois esta operadora não contempla a cobertura deste serviço, como permitido pelas normas regulamentares da Agência Nacional de Saúde, que não preveem os serviços de atenção domiciliar no rol de procedimentos obrigatórios.

Devolve a operadora Agravante, ainda, que mesmo se mantida a determinação de custeio de atendimento a domicílio de que necessita a Agravada, que este deve ser prestado por empresa credenciada à sua rede de prestadores de serviços, bem como que a multa fixada deve ser reduzida e concedida um prazo mais razoável para cumprimento.              É possível constatar de uma análise detida dos termos da decisão agravada que o Juízo a quo sopesou as circunstâncias fáticas que apontam para a necessidade de ter a Agravada assegurado o seu atendimento no âmbito domiciliar, pois se trata de associada idosa, acometida em 28/09/2020 de 2 (dois) Acidentes Vasculares Cerebrais - AVC’s, com lesões extensas nos dois lóbulos cerebrais, ficando em estado de coma profundo, conforme atestado em relatório médico.  Em análise do processo de origem, em consulta ao sistema PJE-1º Grau, verifica-se que a usuária teve que enfrentar 3 (três) infecções hospitalares ao longo de 52 (cinquenta e dois) dias, com bactérias de alta resistência, típicas de ambientes hospitalares e que demandaram uso de antibióticos violentíssimos, o que gerou a indicação médica para deslocamento da paciente para atendimento em homecare, o qual, segundo a exordial do feito originário, revê a cobertura negada pela operadora Agravante por já estar sendo prestado tal serviço às expensas da família.     Não obstante o referido ponto controverso, se houve ou não a recusa administrativa ao pedido de cobertura de internação home care da Agravada, entende-se que tal questão será dirimida em sede de cognição exauriente, em que se pretende, inclusive, indenização pela alegada negativa indevida de custeio desses serviços.   

Por outro lado, o quadro descrito no processo de origem, assim como os documentos trasladados ao presente recurso, revelam que a situação da Agravada, requer extrema cautela e cuidados, e a necessidade de seu atendimento em home care,  pois já enfrentou quadros com risco de morte em virtude das infecções contraídas no ambiente hospitalar.    O Decisum, ora agravado, destacou que a controvérsia não reside na exclusão de cobertura contratual, pois a recusa de atendimento ocorreu por já estar a paciente assistida de forma particular, pois seus familiares teriam informado à operadora, via contato telefônico, que arcariam apenas com os custos iniciais em razão da necessidade de remoção imediata da associada, estando a operadora ainda com prazo de resposta.

Em virtude de petição apresentada pela Agravada no processo de base (Id nº 38904176), sobreveio a decisão também agravada que manteve os termos da inicialmente proferida, mas determinou que o atendimento home care ocorresse com a “Mais Home Care”, que iniciou esta prestação de serviços para a associada e que possui maior estrutura, majorando a multa diária para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), limitando a sua incidência para 5 (cinco) dias de eventual descumprimento.             Verifica-se, portanto, que em relação à determinação contida no Decisum de que o atendimento home care deveria ser prestado pela empresa “Mais Home Care Assistência Médica Domiciliar Ltda”, que não está na rede credenciada da operadora Agravante, a decisão agravada sopesou as provas colacionadas pela Agravada no processo de origem, afetas à insatisfação de consumidores com a empresa indicada pela seguradora (Lar e Saúde Assistência Domiciliar), aplicando o disposto nos arts. 297 e 536, §1º do CPC, segundo os quais pode o juiz determinar as medidas assecuratórias que considerar adequadas à efetivação da tutela específica.     Em sede de cognição sumária, restaram demonstrados os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada da forma como requerida pela consumidora, eis que se fazia necessário garantir um atendimento médico de qualidade e satisfatório para a usuária, acometida com 2 (dois) AVC’s, com graves sequelas, sendo lícito ao Magistrado, como destacado no Decisum, identificar o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, o que ensejou, do mesmo modo, a majoração da multa diária.    Importante mencionar que o Juízo de 1º Grau ressalvou a cobertura a esta empresa específica, que iniciou o atendimento em domicílio da Agravada, “até demonstrar que outra empresa esteja apta a prestar o serviço de assistência em regime de homecare nas condições solicitadas pelo médico assistente”, prova esta que compete à Agravante produzir em sede do feito originário.    Logo, em relação a este ponto, conclui-se que deve ser mantida a decisão agravada nos termos em que proferida, o que não impede o debate suscitado pela operadora Agravante a ser travado, inicialmente, no Juízo de 1º Grau, acerca da previsão contratual específica para casos em que o associado prefere o atendimento por profissional ou clínica fora da rede credenciada da operadora.  No tocante à tese devolvida no presente Agravo de Instrumento, de  ausência de previsão contratual para a cobertura de atendimento domiciliar (Home Care), bem como no rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que garante o atendimento mínimo obrigatório a ser ofertado pelas operadoras para seus usuários, esta Relatoria tem se manifestado no sentido de que o referido argumento não se configura, por si só, apto à atribuição de efeito suspensivo à decisão agravada.

Com efeito, o STJ no julgamento ocorrido em 03/08/2019 do REsp nº 1.733.013, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, adentrou no debate acerca da natureza do rol de procedimentos da ANS, manifestando-se pela taxatividade, uma vez que considerá-lo exemplificativo incorreria na restrição da livre concorrência, por estabelecer "a mais ampla, indiscriminada e completa cobertura a todos os planos e seguros de saúde".  Para melhor elucidação dos argumentos que amparam o referido julgado da Quarta Turma do Colendo STJ, vejamos a seguinte ementa:   PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE.

RECURSO ESPECIAL.

ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS.

ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING).

CDC.

APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA.

PRESERVAÇÃO.

NECESSIDADE.

RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS.

INVIABILIDADE. 1.

A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde.

O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2.

Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde.

Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3.

A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde – ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências – SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4.

O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.

Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5.

Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6.

O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico.

A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar.

A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões.

Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7.

No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8.

Recurso Especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020).   Não obstante o referido entendimento adotado pela Quarta Turma do STJ, entende-se que este ainda ocasionará debates calorosos nos Tribunais Pátrios, por convergir da tese então reinante acerca da temática, sendo possível que diante da notória divergência instaurada entre as Turmas do STJ (3ª e 4ª), a discussão acerca da taxatividade ou não do rol da ANS necessite ser objeto novamente de análise para sua pacificação e aplicação em demandas repetitivas.  Importante mencionar, nesse contexto, que o próprio Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que tais conclusões não significam que o juiz, em situações pontuais, munido de informações técnicas obtidas sob o crivo do contraditório, não possa, em decisão fundamentada, determinar a cobertura de determinado procedimento que constate ser efetivamente imprescindível, assim como destacou a possibilidade de autocomposição entre as partes, podendo a operadora pactuar com o usuário para que ele cubra a diferença de custos entre os procedimentos do rol ou de cobertura contratual e o orientado pelo médico assistente.   Na hipótese vertente, entende-se que o atendimento home care indicado para a Agravada constitui a única possibilidade de atendimento para o seu quadro de saúde, na condição de sobrevivente de 2 (dois) AVC’s com graves sequelas, que possa lhe resguardar de outras infecções hospitalares já enfrentadas.   Ao contrário do que defende o Arrazoado, a jurisprudência dos Tribunais já se posicionou pela impossibilidade da operadora do plano de saúde limitar o serviço de Home Care (tratamento domiciliar), tão somente fundado no argumento de que não há previsão contratual e no rol da ANS.

Nesse sentido, cita-se os seguintes precedentes:    APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO CIVIL.

FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR.

TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA.

PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO.

RESOLUÇÃO 428/2017 DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

TRATAMENTO DEVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A Resolução 428/2017 constitui a referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1.1.1999. 1.1.

A própria Resolução esclarece que traz orientações para a cobertura assistencial mínima, concluindo-se que seu rol é meramente exemplificativo e pode ser ampliado a depender da indicação médica frente às necessidades do paciente segurado. 2.

Se a RN 428/2017 prevê cobertura para o tratamento de transtorno do espectro autista, o plano de saúde deve fornecer o tratamento multidisciplinar prescrito pelo médico que acompanha o paciente, pois o rol da ANS pode ser ampliado, constatada a necessidade do beneficiário. 2.1.

Não cabe ao plano de saúde escolher o procedimento a ser utilizado no tratamento de cada doença, mas sim ao médico especialista que acompanha o paciente. 3.

Apelação conhecida e não provida.

Honorários recursais majorados, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. (TJ-DF 07193933120198070001 DF 0719393-31.2019.8.07.0001, Relator: ROBERTO FREITAS, Data de Julgamento: 21/02/2020, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 11/03/2020 .

Pág.: Sem Página Cadastrada.)  AGRAVO INTERNO.

Plano de saúde.

Ação de obrigação de fazer.

Sentença de parcial procedência.

Inconformismo da ré.

Autora portadora de paralisia cerebral tetraparética e escoliose congênita.

Negativa de tratamento de reabilitação multidisciplinar.

Alegação de limitação contratual que é abusiva.

O rol da ANS é meramente exemplificativo e não restritivo.

Negativa não pode prevalecer, pois restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato.

Súmulas 90, 96, 100 e 102 deste Egrégio Tribunal.

Agravo interno apresentado que insiste em questões que foram superadas com o entendimento adotado pela decisão, cujo esgotamento da matéria impõe, por corolário lógico, a rejeição da pretensão recursal da agravante, razão pela qual o inconformismo não procede, devendo ser mantida a decisão objurgada.

Recurso a que se nega provimento. (TJ-SP - AGT: 10529341920178260002 SP 1052934-19.2017.8.26.0002, Relator: José Rubens Queiroz Gomes, Data de Julgamento: 24/03/2014, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2019)   Outro não é o entendimento desta C.

Câmara a respeito do tema:   DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

PACIENTE EM ESTADO TERMINAL.

GRAVE DOENÇA.

TRATAMENTO HOME CARE.

PROLONGAMENTO/DESDOBRAMENTO DO TRATAMENTO HOSPITALAR.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

CLÁUSULA ABUSIVA.

RESTRIÇÃO DE DIREITO ESSENCIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

CONFIGURAÇÃO DE DANOS MORAIS.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O direito à saúde constitui direito fundamental do homem, sendo corolário do direito à vida, oportunidade em que colaciono comentários de José Afonso da Silva.

II.

Cabe somente ao médico cabendo apenas ao médico, e não à operador do plano de saúde, indicar o tratamento e o material mais adequados para o tratamento do beneficiário do plano.

Precedentes do C.

STJ.

III.

Observância do princípio da dignidade da pessoa humana.

V.

Para que haja a configuração do dever de indenizar são necessários os seguintes elementos: a conduta, o nexo de causalidade e o dano, sendo que no presente caso, como já afirmado o dano tem natureza in re ipsa.

VI.

A hipótese em análise se enquadra como excepcional no sentido de ensejar a responsabilidade civil da apelante, pois a apelada encontra-se com grave enfermidade e em estado terminal, efetivamente vem honrando com as prestações do plano de saúde, sendo abusiva a recusa de cobertura e mesmo a demora de providenciar o tratamento médico prescrito a configurar ato ilícito, haja vista necessidade de se preservar qualidade de vida e observar o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição da República.

VII.

Configuração de danos morais.

Valor adequado aos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade e conforme as peculiaridades do caso concreto.

VIII.

Sentença mantida.

IX.

Apelação conhecida e desprovida.

Unanimidade.  (ApCiv no(a) AI 056128/2015, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 15/10/2018 , DJe 19/10/2018)   AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PLANO DE SAÚDE.

APLICAÇÃO DO CDC.

TRATAMENTO HOME CARE.

DIREITO Á VIDA E À SAÚDE.

SÚMULA 02 DA QUINTA CÂMARA CÍVEL 1.

Em decorrência da relação de consumo entabulada entre as partes e da indicação médica prescrita, imprescindível é o tratamento domiciliar na salvaguarda do direito à vida e à saúde. 2.

Independentemente de previsão contratual, deve ser fornecido o serviço de internação domiciliar em substituição a hospitalar, na forma home care, ante o quadro clínico grave vivenciado pela consumidora. 3. "Enseja a negativa de provimento ao Agravo Regimental a ausência de argumentos novos aptos a infirmar os fundamentos que alicerçam a decisão Agravada". 4.

Agravo Regimental conhecido e improvido. 5.

Unanimidade.   (AgRCiv no(a) AI 041210/2014, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 25/01/2016 , DJe 11/02/2016)   Conforme já mencionado, restaram amplamente demonstrados os requisitos necessários à antecipação da tutela requerida no processo de origem, em que a Vara Cível de origem sopesou, de forma acertada, o estado de saúde da Agravada e a necessidade do tratamento domiciliar (Home Care) a ser realizado de acordo com sua condição de saúde, deixando o debate jurídico de outros temas (previsão contratual, natureza do rol taxativo da ANS, limitação de cobertura nos termos contratuais) para serem dirimidos, inicialmente, em sede de cognição exauriente.

Ademais, a pretensão recursal da Agravante de sobrestar os efeitos da decisão agravada conflita com o direito à vida, amplamente assegurado pela Constituição Federal, bem como a garantia ao direito à saúde (art. 6º, caput), enquanto direito fundamental, devendo este ser resguardado de eventuais intempéries que possam vir a vilipendiá-lo.

Paralelamente a isto, o caso em testilha impõe a necessária observância ao princípio da dignidade da pessoa humana que justifica a manutenção da decisão agravada, tendo o Juízo a quo observado a presença da prova inequívoca que convenceu pela verossimilhança da alegação no processo de origem, eis que restou sobejamente demonstrada a necessidade de suporte clínico domiciliar de modo que tenha condições dignas de sobrevivência.

Por derradeiro, em relação à multa diária que restou majorada para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), limitada a 5 (cinco) dias, em que pese a assertiva de que esta se revela excessiva, tem-se que a sua fixação ocorreu diante da inércia da Agravante que teria se recusado à cobertura determinada em razão da iniciativa da família da Agravada que custeou uma semana de serviços home care, enquanto analisado o pedido administrativo de cobertura, bem como diante da gravidade da situação da paciente, vítima de Acidente Vascular Cerebral.     Nesse particular, observa-se que a multa diária, anteriormente de R$ 2.000,00 (dois mil reais) foi majorada em virtude da necessidade de se garantir a efetividade da decisão, no entanto, a decisão agravada limitou a sua incidência para 5 (cinco) dias, o que torna o valor razoável diante da gravidade do caso, não sendo caso de alterar os parâmetros definidos pelo Juízo de piso.   

Por outro lado, com acerto a Agravante ao defender que o prazo concedido para cumprimento da obrigação (24 horas) foi exíguo, até para viabilizar o atendimento da cobertura do atendimento home care a empresa fora da sua rede credenciada, razão pela qual acolho a pretensão de alterar o prazo concedido para 48 (quarenta e oito) horas da intimação da decisão agravada, ressaltando que se trata da segunda decisão proferida pelo Juízo a quo, a que complementou a anteriormente proferida.    Desta forma, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, tão somente para alterar o prazo concedido para cumprimento da obrigação, de 24 (vinte e quatro) horas para 48 (quarenta e oito) horas, mantendo a eficácia dos demais termos da decisão agravada.  Notifique-se o Juízo do feito acerca desta decisão, bem como para   prestar as informações necessárias, e informar o cumprimento do disposto no art. 1019, II do CPC, no prazo de 10 (dez) dias.  Intime-se a Agravada para responder, querendo, ao presente recurso no prazo da lei, ficando-lhe facultada a juntada de documentos.  Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça.                       Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.                                                                             São Luís (MA), 31 de janeiro de 2021.                                                                          Desembargador RICARDO DUAILIBE                                                                                                 Relator A4