TJMA - 0804355-64.2020.8.10.0034

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804355-64.2020.8.10.0034 – CODÓ   APELANTE:     Antônia Almerinda de Oliveira ADVOGADOS: Dra.

Ana Pierina Cunha Sousa (OAB/MA 16.495) e                              Dr.

Luiz Valdemiro Soares Costa (OAB/MA 9487-A) APELADO:        Banco Pan S/A ADVOGADO:    Dr.

Gilvan Melo Sousa (OAB/CE 16.383) RELATOR:       Desembargador RICARDO DUAILIBE     DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Antônia Almerinda de Oliveira contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Codó (MA) que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais com Antecipação de Tutela, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito.  Consta na sentença recorrida a condenação da Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão da gratuidade da justiça.

Por fim, a sentença condenou ao pagamento de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor corrigido da causa.  Nas razões recursais (Id nº 10924761), defende o Apelante a aplicação das normas consumeristas no caso em exame, sendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, por se tratar de um grande Banco com excessiva organização e administração, que tem o dever de saber quem são todos os seus contratantes, quando estes assinaram os contratos e todas as documentações que foram exigidas e inseridas nas contratações, assim como o comprovante de repasse dos valores.  Sustenta, nesse sentido, que o Banco Apelado não logrou êxito em comprovar a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, mormente porque no contrato juntado aos autos não consta a subscrição a rogo, em afronta ao art. 595 do CC, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que as quantias tomadas de empréstimo foram depositadas em favor da consumidora, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua nulidade.  Destaca o Arrazoado a condição de analfabeta desta consumidora, e que apesar se não ser considerada incapaz para os atos da vida civil, a lei exige formalidades pontuais para que exista validade no contrato firmado por pessoas nesta condição.

Defende que o contrato deve estar assinado pelas partes, e sendo a parte analfabeta ou não podendo escrever, cabe a aposição de assinatura a rogo com a subscrição de duas testemunhas com suas devidas identificações como forma de atestar o efetivo entendimento dos termos do contrato a ser firmado.  Ao apontar que, no caso, consta no contrato juntado pelo Banco Apelado uma mera digital de polegar supostamente da Apelante, acompanhada de duas supostas testemunhas, estando ausente a subscrição a rogo, há a violação à exigência legal retromencionada (art. 595 do CC), o que impede que a consumidora tenha informação sobre as cláusulas contratuais do serviço a ser prestado, bem como sobre seus riscos, assim como leva à conclusão de que o contrato firmado não se revestiu das formalidades legais necessárias à declaração de sua validade, não sendo verdadeiramente resguardado o seu direito à informação.  Tendo por norte, em suma, os referidos argumentos, requer o provimento do Apelo para que seja reconhecida a procedência dos pleitos iniciais, com o cancelamento do contrato, condenação do Banco Apelado ao pagamento de danos materiais, em dobro, e dos danos morais causados.  Contrarrazões do Banco Apelado (Id nº 10924765) insurgindo-se contra as teses recursais e pugnando pelo indeferimento do Apelo e manutenção da sentença recorrida.  A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.

Sâmara Ascar Sauaia (Id nº 11225758) manifestou-se apenas pelo conhecimento, deixando de se manifestar sobre o mérito, por não se tratar de matéria que exige intervenção deste Órgão Ministerial.  É o relatório.

VOTO   De início, cumpre registrar a possibilidade de julgamento monocrático, com fulcro no art. 932, IV e V do CPC, tendo em vista se tratar de matéria já deliberada em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.  Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal.

Em relação ao preparo recursal, verifica-se que a Apelante encontra-se dispensada de seu recolhimento em virtude da concessão da gratuidade da justiça, razão pela qual conheço o Apelo e passo a apreciar as matérias devolvidas.  Importa esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.  Para melhor enfrentamento do tema, transcreve-se a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Em análise do caso em exame, observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que a Apelante, idosa e analfabeta, sustenta desconhecer o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Apelante (Contratos nºs 321516409-0) no valor de R$ 791,27 (setecentos e noventa e um reais e vinte e sete centavos), a ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 22,48 (vinte e dois reais e quarenta e oito centavos), não tendo autorizado nenhum terceiro a proceder à realização do citado empréstimo.

Afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, foi deduzida a pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.

Durante a instrução processual e em exame ao acervo probatório, verifica-se que o Banco Apelante apresentou um contrato supostamente com a digital da Apelante e assinatura de duas testemunhas, o que foi reconhecido pelo próprio Decisum de 1º Grau, porém, os documentos colacionados na contestação foram considerados suficientes pelo Juízo a quo para fins de demonstrar a sua existência, validade e aperfeiçoamento.

Sucede que a Vara Cível de origem não aplicou corretamente o direito à espécie ao concluir que a instituição financeira teria cumprido o seu ônus de provar a existência do negócio jurídico objeto deste litígio, conforme lhe competia, bem como por concluir que a Apelante não cumpriu minimamente o ônus de provar os fatos constitutivos do direito alegado, o que levou à conclusão pela regularidade do negócio jurídico, o qual gerou os descontos indevidos nos proventos da Apelante.  Com efeito, as disposições contidas no Decisum não se encontram em conformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, o que não se vislumbra nos autos.

Nesta ordem, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do Banco Apelado pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora, conforme disposto no art. 14 do CDC, que dispõe acerca da responsabilidade objetiva das instituições bancárias por danos causados aos clientes, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.  Isso porque o contrato colacionado aos autos não se encontra regularmente firmado, uma vez que consta apenas uma digital, sem a assinatura a rogo, o que viola as exigências para a celebração de contrato por pessoas analfabetas.  Destaca-se, portanto, em análise da prova documental produzida no presente feito, que o contrato carreado pelo Banco Apelado apresenta vícios na sua celebração, o que deve conduzir à conclusão pela ausência de validade como meio de prova.

Ademais, não poderia o Juízo a quo ignorar tal aspecto, no sentido de que não teria relevância por não se tratar de exigência imposta no art. 104 do CC, quando há previsão legal específica no art. 595 do CC.  Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que o Banco Apelado agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual.  Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque não vieram aos autos provas a partir das quais se pudesse concluir pela existência e aperfeiçoamento dos empréstimos impugnados.  Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a reforma da sentença para condenar a instituição financeira a declarar a nulidade do contrato impugnado, bem como a restituir em dobro os valores cobrados de modo indevido no benefício da Apelante, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segundo a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.  Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do Apelado quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral.

Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial da Apelante em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.  Em relação ao quantum indenizatório, entende-se que este deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de modo a se adequar aos parâmetros já definidos por este TJ/MA, assim como para atender os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e as circunstâncias fáticas dos autos, mormente quando a indenização deve ter um caráter preventivo, visando que a conduta danosa não volte a se repetir, assim como punitivo, com o propósito de efetiva reparação pelo dano sofrido.

Em casos semelhantes, esse E.

Tribunal de Justiça já fixou o mesmo montante para casos semelhantes, visando a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se:   CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

INCIDÊNCIA DO CDC.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

Incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o recorrente figura como fornecedor de serviços, enquanto a recorrida enquadra-se no conceito de destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º, § 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Da análise detida dos autos, verifica-se que o apelante não se desincumbiu de provar que houve a contratação do empréstimo consignado pela apelada, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e da Tese nº 1 firmada no IRDR 53983/2016.

III.

Assim, correta é a decisão que determina a devolução em dobro do valor descontado, ante a ausência de prova da validade do contrato de empréstimo consignado (Tese nº 3 do IRDR 53.983/2016).

IV.

Registre-se que a conduta do Banco ensejou danos morais passíveis de indenização, haja vista que, ao efetuar os descontos indevidos, provocou privações financeiras e comprometeu o sustenta da apelada, trazendo-lhe sérios prejuízos e abalos internos.

V.

Manutenção o quantum indenizatório fixado na sentença em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

VI.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00027993920158100033 MA 0401052019, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/03/2020, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2020 00:00:00) (Destaquei) PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA.

SENTENÇA PROFERIDA À LUZ DO IRDR Nº 53.983/2016.

APLICAÇÃO DA TESE 1. ÔNUS DA PROVA ACERCA DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUMINDENIZATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

MANTIDA.LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA. 1.

Constatando-se que o contrato objeto da presente lide foi firmado com o Apelante e inexistindo qualquer elemento hábil a comprovar que o suposto negócio jurídico foi celebrado com instituição financeira diversa, capaz, portanto, de justificar a substituição do polo passivo da demanda, deve-se reconhecer a legitimidade passiva do Banco Recorrente. 2.

Nos termos do julgamento do IRDR nº 53.983/2016, restou estabelecida a Tese 1, segundo a qual independentemente da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC), cabe à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico. 3.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula nº 479 do STJ. 4.

Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 5.

Demonstrado o evento danoso e a falha na prestação do serviço, entende-se devida a reparação pecuniária a título de dano moral cujo valor deve ser mantido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por refletir os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Não demonstrada a resistência injustificada ao andamento do processo, nem quaisquer das condutas que configuram dano processual ao consumidor por dolo ou culpa da instituição financeira, não há que se falar em ocorrência de litigância de má-fé por parte do Banco Apelante. 7.

Apelação Cível conhecida e improvida. 8.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00005175420178100131 MA 0128642019, Relator: RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, Data de Julgamento: 01/07/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2019 00:00:00) (Destaquei) Na espécie, considerando-se a natureza do dano sofrido pela Apelante, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

A referida indenização deve ser corrigida pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ.  Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Fica, portanto, afastada a condenação por litigância de má-fé em virtude do entendimento ora esposado, de que a prova documental produzida não se revela apta para comprovar a regularidade da contratação impugnada no presente feito.  Invertido o ônus sucumbencial, que fica a cargo do Banco Apelado, assim como a condenação em honorários advocatícios ora fixada em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11º do CPC.  Ante o exposto, com fundamento nos arts. 985, I c/c 932 do CPC, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e dou provimento ao Apelo para reformar a sentença recorrida, reconhecendo a procedência dos pleitos iniciais.   Publique-se.

Intimem-se.    São Luís (MA), 05 de outubro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE                                                                                                                               Relator A4