TJMA - 0004227-34.2016.8.10.0029

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004227-34.2016.8.10.0029 - CAXIAS Apelante: Banco Mercantil do Brasil S/A Advogado: Felipe Gazola Vieira Marques (OAB/MA 11.442-A) Apelado: João das Chagas Advogados: Luiz Valdemiro Soares Costa (OAB/MA 9.487) e Francisca Telma Pereira Marques (OAB/MA 15.348-A) Proc. de Justiça: Paulo Roberto Saldanha Ribeiro Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho     DECISÃO     Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Banco Mercantil do Brasil S/A em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Caxias que, nos autos de ação pelo procedimento comum promovida em seu desfavor por João das Chagas, julgou procedentes os pedidos.   Em suas razões recursais, afirma a regularidade do contrato impugnado e o pagamento dos valores correspondentes.

Nega haver dever de indenizar e opõe-se à repetição do indébito.

Requereu, ao final, a reforma da decisão, com a improcedência dos pedidos iniciais.

Subsidiariamente, pede a redução do valor da indenização por danos morais e a exclusão da repetição do indébito.

A parte apelada ofereceu contrarrazões, em que defende o acerto da sentença impugnada e pugna pela sua manutenção.

O Ministério Público Estadual informou não possuir interesse em intervir no processo.

Autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, sigo para o exame do recurso.

Descendo, então, à questão de fundo do processo, merece citação o conteúdo da 1ª Tese firmada por este Tribunal de Justiça do Maranhão, durante o julgamento do IRDR nº 53.983/2016:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Dessa maneira, nos termos do que foi decidido no incidente, competia à instituição financeira, na forma do artigo 373, inciso II, do CPC, o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado aqui discutido, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico.

Todavia, apesar de ter o banco apresentado instrumento contratual, é certo que este não pode ser considerado válido, uma vez que em seu corpo há apenas a aposição de digital, sem a assinatura de nenhuma testemunha em tal instrumento.

A assinatura de testemunhas figura apenas em termo separado, que sequer apresenta referência ao número do contrato ora em discussão.

Por conta disso, entendo não haver prova da regular contratação do pacto, motivo pelo qual reconheço que as cobranças dos valores inerentes a tal empréstimo são indevidas, assim como estabelecido na sentença guerreada.

No que diz respeito à repetição dos valores descontados ilicitamente da parte apelada, transcrevo as disposições do CDC acerca da matéria, in verbis: Art. 42. (...).

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifei) Dessarte, segundo esse dispositivo legal, o direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor exige dois requisitos objetivos, quais sejam, a cobrança extrajudicial indevida e o pagamento do valor indevidamente cobrado, ressalvando-se apenas as hipóteses em que o credor procede com erro justificável.

Essa possibilidade de se excepcionar a dobra da repetição – quando passaria a ser apenas simples – impõe a existência de um elemento subjetivo, isto é, a culpa lato sensu do fornecedor que demanda por dívida imprópria, já paga pelo consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça, aliás, tem exigido, além daqueles dois pressupostos (cobrança indevida e efetivo pagamento da parte excedente), o dolo (má-fé) ou a culpa do credor, que extrai exatamente da interpretação dada à ressalva feita pelo legislador ordinário (“engano justificável”) (EREsp 1155827-SP, Rel.

Min.

Humberto Martins, 1ª Seção, julgado em 22/06/2011, DJe 30/06/2011; Rcl 4892-PR, Rel.

Min.

Raul Araújo, 2ª Seção, julgado em 27/04/2011, DJe 11/05/2011).

A propósito:   PROCESSUAL   CIVIL.   TELEFONIA.  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  COBRANÇA INDEVIDA  DE  VALORES.  DEVOLUÇÃO  EM  DOBRO.  IMPOSSIBILIDADE.

ERRO JUSTIFICÁVEL.   DANO   MORAL   PRESUMIDO.  AFASTADO.  ALTERAÇÃO  DAS PREMISSAS  FÁTICAS  CONTIDAS  NO  ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1.

Conforme redação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, os valores  cobrados  indevidamente  devem  ser  devolvidos em dobro ao usuário, salvo na hipótese de engano patentemente justificável. 2.   A   devolução  em  dobro  pressupõe  a  existência  de  valores indevidamente cobrados e a demonstração de má-fé do credor. 3.  Considerando  que  o Tribunal de origem entendeu se tratar de um erro justificável, não cabe ao STJ reanalisar o caso concreto, a fim de  verificar  a  ocorrência ou não do engano justificável, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. (...) 7.

Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 642.115/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 10/10/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

REPETIÇÃO DO   INDÉBITO.  ADMISSIBILIDADE.  SÚMULA  322/STJ.  PROVA  DO  ERRO.

PRESCINDIBILIDADE.  REPETIÇÃO EM DOBRO.

AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

REPETIÇÃO DE FORMA SIMPLES.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior  Tribunal de Justiça, é possível  tanto  a  compensação  de  créditos  quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no  pagamento,  em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito.

Inteligência da Súmula 322/STJ.

Todavia,  para  se  determinar a repetição do indébito em dobro deve estar  comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os arts. 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, o que não ficou comprovado na presente hipótese. 2.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1498617/MT, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016)   Na espécie, tenho como presente a má-fé e o abuso da instituição financeira, ao efetuar cobrança de valor sem o respectivo instrumento contratual e, por consequência, anuência do consumidor, razão por que não constato a hipótese de engano justificável prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC.

Sigo à análise do pleito indenizatório por danos morais.

A responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação de reparar o dano causado a outrem em sua esfera patrimonial ou moral, exigindo para sua configuração os seguintes elementos: a conduta (comissiva ou omissiva); o resultado danoso; e nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano.

No caso sub examine, verifico que a conduta do banco apelante provocou, de fato, abalos morais à parte recorrida, visto que, ao descontar indevidamente valores da conta corrente da parte consumidora, debitando a dívida de seus rendimentos, provocou privações financeiras e comprometeu seu sustento.

Presentes, portanto, no meu sentir, os pressupostos da responsabilidade civil: conduta (desconto indevido), dano (desajuste financeiro) e nexo causal.

Nesse ponto, destaco que o dano moral foi identificado, durante muito tempo, com a noção de abalo psicológico, bem assim com os sentimentos humanos da dor, sofrimento, aflição, angústia, humilhação, vexame, frustração, vergonha, amargura e tristeza.

Os civilistas modernos, entretanto, de forma acertada, têm identificado esses sentimentos e sensações negativos como conseqüências dos prejuízos morais, caracterizando-os como lesões aos direitos de personalidade (ou personalíssimos).

Desse modo, não se deve confundir o dano com o resultado por ele provocado.

Os referidos estados psicológicos negativos não constituem a lesão moral propriamente dita, mas sua conseqüência, repercussão ou efeito.

O dano, pois, antecede essas reações íntimas ou internas, e será o menoscabo a algum direito de personalidade, e não a lágrima decorrente da ofensa.

O rol dos direitos de personalidade é, segundo a doutrina, numerus apertus, em razão da complexidade e variação dos atributos da pessoa humana, onde se encontram a integridade física e mental, a imagem, o nome, a intimidade, a honra, a saúde, a privacidade e a liberdade.

Ressalto que essa tese da identificação do dano moral com o vilipêndio aos direitos de personalidade foi, inclusive, encampada pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 711644-SP, REsp 1148395-SP, REsp 1152541-RS, REsp 1220982-RS).

Lembro, ainda, que a obrigação de reparação dos danos morais provocados tem assento na Magna Carta (art. 5º, V e X), havendo ampla previsão na legislação infraconstitucional, notadamente no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

Na espécie, ocorreu exatamente vilipêndio a direito da personalidade da parte consumidora, porquanto, diante do reconhecimento da ilegalidade dos descontos efetuados em seu benefício, o qual possui, indubitavelmente, natureza alimentar, ocorreu privação de recursos indissociáveis ao seu sustento digno, causando-lhe constrangimento, aflição e angústia decorrente do desconto compulsório realizado sem o seu consentimento.

No que tange ao quantum indenizatório, em que pese a legislação não estabelecer critérios objetivos, a fixação dos danos morais deve sempre observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, orientando-se por sua dupla finalidade, já reconhecida pela Suprema Corte (AI 455846 RJ, Rel.

Min.

Celso de Mello, julg. 11/10/2004, DJ 21/10/2004): reparadora ou compensatória, referente à compensação financeira atribuída à vítima dos abalos morais; e educativa, pedagógica ou punitiva, dirigida ao agente ofensor, para desencorajar e desestimular a reiteração da conduta lesiva, sem, é claro, implicar em enriquecimento indevido ao ofendido.

De outro turno, a doutrina e jurisprudência têm elencado alguns parâmetros para determinação do valor da indenização, entre os quais destaco o porte econômico e o grau de culpa (se houver) do ofensor, gravidade e repercussão da lesão, e nível sócio-econômico e o comportamento da vítima.

Desse modo, no caso em tela, reputo que a indenização deve ser reduzida para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância com os ditames da razoabilidade, da proporcionalidade e com precedentes desta Câmara e deste Tribunal, considerando, sobretudo sua dupla função (compensatória e pedagógica), o porte econômico e conduta desidiosa do apelante (que assim procedeu ao efetuar descontos sem a celebração do contrato), as características da vítima, bem assim a repercussão do dano.

Não é outro o entendimento desta egrégia Corte, sedimentado nos seguintes julgados, que demonstram inclusive que a indenização foi arbitrada em valor superior ao que tem sido praticado pelo Tribunal:   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL.

BB SEGURO CRÉDITO PROTEGIDO.

SERVIÇO NÃO CONTRATADO.

COBRANÇA JUROS DE CARÊNCIA.

ABUSIVIDADE.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO. 1.

Em se tratando de relação consumerista, o ônus da prova pode ser invertido em favor do consumidor, à luz do art.6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 2.

Quando não comprovada a existência do vínculo contratual, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado ao cliente, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula n° 479 do STJ. 3.

Repetição do indébito configurada, ante a ausência de comprovação do vínculo contratual, sendo aplicada sobre o valor efetivamente cobrado a título de seguro crédito protegido e juros de carência. 4.

Demonstrado o evento danoso consubstanciado na cobrança dos valores relativo a "BB Seguro Crédito Protegido" e "Juros de Carência", devida a reparação pecuniária a título de dano moral. 5.

Manutenção do quantum indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), porque arbitrado em observância às balizas do art. 944 do Código Civil e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 6.

Apelação conhecida e improvida. 7.

Unanimidade. (Ap 0536192014, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 19/08/2015, DJe 02/09/2015)   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

IRDR Nº 53983/2016.

APLICAÇÃO.

ART. 373, II, DO CPC.

FALHA NA PRESTAÇÃO SERVIÇO.

ART. 14 DO CDC.

CONFIGURADO.

ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.

INCIDÊNCIA.

ART. 944 DO CPC.

DANOS MORAIS.

CONFIGURADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

No caso em exame, incidem as regras do Código de Defesa do Consumidor, vez que o apelado se enquadra como fornecedor de serviços, enquanto a apelante figura como destinatária final, portanto, consumidora, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90.

II.

Responde aquele pelos danos causados a esta, de forma objetiva, não havendo necessidade de se perquirir sobre sua culpa, consoante dispõe o art. 14 da mesma Lei e desde que presentes os elementos para responsabilização civil, ou seja, conduta, nexo causal e o dano.

III.

A instituição financeira não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do consumidor (CPC, art. 373, II), ao passo que esta comprovou a ocorrência dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário (fato constitutivo do seu direito).

IV.

Falha na prestação dos serviços bancários, eis que não está demonstrado que o valor respectivo foi colocado à disposição da aposentada, devendo a instituição bancária ser responsabilizada pelo empréstimo para que tenha mais zelo em formalizar os contratos e disponibilizar efetivamente ao consumidor o valor contratado.

V.

Em se tratando de relação consumerista há responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, conforme o art. 14 do CDC.

Nesse contexto, tenho que a instituição bancária possui a responsabilidade pela segurança nos serviços por ela prestados, consequência do risco do empreendimento.

VI.

Restou configurado o ato ilícito, o nexo de causalidade, bem como o dano, evidentemente caracterizado pelos prejuízos materiais sofridos pelo apelante, que teve descontados valores de seu benefício previdenciário referente a contrato de empréstimo do qual não se beneficiou, haja vista que não há comprovação de que o valor lhe foi disponibilizado.

Nesse sentido, configurada a responsabilidade objetiva do banco, apelado, independentemente de culpa, advém, consequentemente, o seu dever de reparação.

V.

A cobrança e os descontos indevidos de seu benefício previdenciário ensejam a repetição de indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, vez que caracterizada a má-fé, especialmente porque a demanda judicial poderia ser evitada se o apelado imprimisse mais cautela e segurança nos negócios jurídicos, nesse passo, poderia ter minorado seus danos.

VI.

Em relação à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e pedagógica.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima é o critério que pesquisa a situação do ofendido antes e depois da lesão, tudo nos moldes do art. 944 do CPC.

E a segunda, presta-se a impedir que a conduta abusiva se repita com outros consumidores.

VII.

Nesse contexto, entendo que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é adequado para circunstâncias do caso concreto, além do que está em consonância com os precedentes desta Egrégia Quinta Câmara Cível em casos similares, considerando a extensão do dano na vida da vítima, que só dispõe do benefício previdenciário para suprir suas necessidades e de sua família e o caráter pedagógico da medida, a fim de que evitar que circunstâncias como as que se discutiram nos presentes autos voltem a acontecer com outros consumidores.

VIII.

Apelo conhecido e provido.

Unanimidade. (TJ-MA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 0804364-26.2020.8.10.0034, Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa, j. em 12/07/2021) (grifo nosso)   De outro giro, não é caso de se ordenar a devolução dos valores que teriam sido pagos em virtude do empréstimo, dado que não há nos autos elementos aptos a comprovar a existência de tal pagamento.

Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, no que toca aos danos materiais (repetição do indébito), os juros de 1% (um por cento) ao mês devem fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça; a correção monetária, a seu turno, deve observar o INPC/IBGE, incidindo desde a data do efetivo prejuízo (Súmula nº 43 do STJ).

No tocante aos danos morais, os juros de 1% (um por cento) ao mês devem igualmente fluir do evento danoso, nos termos do artigo 398 do Código Civil e da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, com correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ).

O provimento parcial do recurso, portanto, é medida de rigor.

Ante o exposto, estando a presente decisão estribada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Maranhão, na forma do artigo 932, V, do Código de Processo Civil, deixo de submeter a análise do presente recurso à Primeira Câmara Cível desta Corte para, monocraticamente, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Os juros de mora e a correção monetária devem ser fixados como apontado acima.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).   Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA”