TJMA - 0801504-36.2021.8.10.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (À Sentença de ID n° 13322863 na Ação Penal n° 0801504-36.2021.8.10.0028)     Sessão virtual iniciada em 30 de junho de 2022 e finalizada em 07 de julho de 2022 Apelante                     : Francisco das Chagas Alves Borges Advogado                   : Talles Antonio Santos Ferreira (OAB/MA 11.793) Apelado                      : Ministério Público do Estado do Maranhão Promotor de Justiça   : José Frazão Sá Menezes Neto Origem                       : 2ª Vara da comarca de Buriticupu, MA.

Incidência Penal         :art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69, do CP; Relator                        : Desembargador Vicente de Paula Gomes de Castro Revisor                        : Desembargador Francisco Ronaldo Maciel Oliveira     APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

AUSÊNCIA NOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME.

NÃO COMPROVAÇÃO.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.

PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.

APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.  POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003.

CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que somente o laudo toxicológico definitivo pode servir como prova da materialidade para embasar um decreto condenatório, seja pelo delito de tráfico ou de uso de entorpecentes, não podendo ser suprido sequer pela confissão do réu, tendo em vista a técnica empregada em sua realização, responsável pela comprovação da presença dos efeitos farmacológicos da substância apreendida.

Por outro lado, a referida Corte Superior consolidou orientação mitigadora segundo a qual há possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado, inclusive, por perito oficial.

II.

Caso concreto em que se impõe a absolvição do acusado quanto ao delito de tráfico de drogas, porquanto o Auto de Constatação Provisória de Substância Vegetal, única perícia dos autos referente às drogas apreendidas, foi realizado por dois investigadores da Polícia Civil do Estado do Maranhão, e não por peritos oficiais, carecendo, assim, da certeza necessária para comprovação da materialidade delitiva.

III.

Havendo dúvida razoável no julgador, diante da fragilidade do arcabouço probatório produzido, de rigor a absolvição do agente (quanto ao crime de tráfico de drogas), nos termos do art. 386, VII do CPP e em homenagem ao princípio in dubio pro reo.

IV.

Mantida a penalidade de detenção fixada pelo juízo a quo quanto ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), sendo aplicado ao caso o regime inicialmente aberto com a substituição pela sanção restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade  em conformidade com o art. 44, § 2º e art. 46 do CP, a ser estabelecida pelo juízo da execução, de acordo com as peculiaridades e necessidades locais.

V.

Apelação criminal provida, para, reformando parcialmente a sentença recorrida, absolver o apelante quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes  (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), mantendo-se, pois, sua condenação unicamente quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), o qual teve sua pena privativa de liberdade substituída por sanção restritiva de direito.     ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal à Sentença de ID n° 13322863 na Ação Penal n° 0801504-36.2021.8.10.0028, unanimemente e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Segunda Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto, para, reformando parcialmente a sentença recorrida, absolver o apelante quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes  (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), mantendo-se, pois, sua condenação unicamente quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), o qual teve sua pena privativa de liberdade substituída por sanção restritiva de direito, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Votaram os Senhores Desembargadores Vicente de Paula Gomes Castro (Relator), Francisco Ronaldo Maciel Oliveira e José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente).

São Luís, Maranhão.   Desembargador Vicente de Castro Relator       RELATÓRIO   Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Francisco das Chagas Alves Borges objetivando a reforma da sentença de ID nº 13322863, do MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da comarca de Buriticupu, MA.

Pela sentença objetada, o magistrado de base, ao julgar procedente a ação penal que integra estes autos, condenou o apelante, ante a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, com previsão no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, a cumprir pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e a pagar 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Frise-se que ao apelante fora negado o direito de recorrer em liberdade.

As imputações que pesam contra o recorrente e que resultaram em suas condenações são as de que, na manhã de 22.07.2021, no povoado Vila Ozana, zona rural do município de Buriticupu, MA, policiais civis empreenderam diligências até o local a fim de dar cumprimento a ordem judicial de busca e apreensão, após receberem informações que no local estava sendo realizado comercialização de substâncias entorpecentes.

Na ocasião, após a varredura no imóvel, foram localizadas 2 (duas) porções de substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha de forma in natura e 2 (duas) barras das mesmas substâncias de forma prensada, pesando aproximadamente 1.836 kg, prontas para serem comercializadas, além de 3 (três) armas de fogo, sendo 2 (duas) espingardas, do tipo bate bucha e 1 (um) calibre 20, além de 1 (uma) balança, 2 (dois) cartuchos deflagrados calibre 20 e 3 (três) tubos de pólvora.

Denúncia recebida formalmente pelo juízo a quo, em 26.08.2021, com posterior oferecimento de resposta à acusação pelo denunciado (cf.

ID nº 13322842).

Audiência de instrução e julgamento realizada em 07.10.2021, em que foram tomados o depoimento da vítima e de testemunha arrolada pela acusação, sendo ainda realizado o interrogatório do réu (cf.

ID nº13322842, e mídias audiovisuais de ID nº 13322843).

Com efeito, o acervo probatório reunido nos autos inclui o auto de prisão em flagrante (ID n° 13322749, pág. 1), Boletim de Ocorrência da PCMA (ID n° 13322749, págs. 16-18), auto de apresentação e apreensão (ID n° 13322749 - págs. 19-22), auto de exame e eficiência de arma de fogo (ID n° 13322750 - Págs. 8-9), laudo de exame de constatação de substâncias entorpecente (ID n° 13322750, pág. 10), atestando que o material em alusão é constituído pela droga vulgarmente conhecida como maconha, além da prova oral colhida em juízo (ID nº 13322843 a 13322859).  As alegações finais apresentaram-nas as partes na forma oral (cf.

ID nº 13322842 - pág. 2).  Assim, contra o édito condenatório antes referido (cf.

ID nº 13322863), interpôs Francisco das Chagas Alves Borges apelação, cujas razões constam do ID nº 13322866.

Nestas, está ele, em síntese, a alegar a absolvição ante a ausência probatória, de acordo com o art. 386, VII, do Código de Processo Penal Brasileiro.

Nesse sentido, aborda as seguintes teses: 1) o recorrente deve ser absolvido do crime previsto no art 33, caput, da lei 11.343/06, em razão da ausência de laudo definitivo de drogas; 2) o laudo preliminar não fora realizado por perito oficial, sendo produzido pelos condutores do apelante, pessoas que não possuem capacidade técnica para a produção deste documento, que é essencial para a constatação da prova de materialidade do crime in curso e eventual condenação do Apelante; 3) ausência de elementos probatórios a demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não sendo os materiais apreendidos em sua residência suficientes para demonstrar que ele comercializaria substâncias entorpecentes; 4) o apelante é réu primário, possuidor de bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e não se dedica a prática delitiva e preenche os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; assim, em razão da pequena quantidade de drogas apreendidas em posse do apelante, requer que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou seja, , subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação em seu patamar intermediário, ou seja, ½, por fim, não entendendo pelo exposto, requer a aplicação em seu patamar mínimo; 5) o regime de cumprimento de pena aplicado pelo juízo sentenciante está em desacordo com a determinação legal contida no art. 33 do CP, pelo que deve ser retificado, inclusive levando em consideração a possível redução da pena após o julgamento do presente apelo.

Contrarrazões ofertadas pelo órgão ministerial, em que requer o desprovimento do apelo (cf.

ID nº 13322875).

Em sua manifestação de ID nº 15472382 - págs. 8-16, subscrita pela Dra.

Lígia Maria da Silva Cavalcanti, digna Procuradora de Justiça, o Ministério Público de segundo grau está a opinar pela absolvição do crime de tráfico de drogas, ante a ausência de prova da sua existência, restando prejudicadas as demais questões postas.

Nesse sentido, assinala, em resumo: I) que o mencionado laudo preliminar foi confeccionado por dois investigadores de polícia, sem qualquer rigor técnico-científico, fundado apenas no cheiro, coloração e consistência do material examinado; II) quanto à dita confissão do apelante, consta do seu interrogatório ser ele lavrador, que “estudou só até a quarta série”, sabendo escrever, mas não lê, que a droga apreendida era para seu consumo e que comprou a “maconha” de uma terceira pessoa por R$ 500,00 (quinhentos reais), o que passa ao largo da dita confissão; III) os elementos são inaptos a suprir a ausência do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade, pois não atendem os requisitos mínimos para tanto.

Remetam-se os autos à douta Revisão, na forma do art. 262, II do RITJMA[1].

Por fim, anoto que tal feito deverá ser incluído na pauta para julgamento em sessão virtual, consoante as disposições do art. 343 do RITJMA[2].

Conquanto sucinto, é o relatório.   VOTO Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.

De início, defiro o pedido de gratuidade de justiça, formulado pelo apelante, com arrimo nas suas condições de hipossuficiência, para o efeito de ter ele as isenções a que alude o §1º do art. 98 do CPC.

Extrai-se dos autos que Francisco das Chagas Alves Borges fora condenado pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, com previsão no art. 33, caput, da Lei 11.346/06 e art. 12 da Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP, à pena de 6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa; Assim, pretende o recorrente, através do recurso de apelação manejado, em síntese: 1) o recorrente deve ser absolvido do crime previsto no art 33, caput, da lei 11.343/06, em razão da ausência de laudo definitivo de drogas; 2) o laudo preliminar não fora realizado por perito oficial, sendo produzido pelos condutores do apelante, pessoas que não possuem capacidade técnica para a produção deste documento, que é essencial para a constatação da prova de materialidade do crime in curso e eventual condenação do Apelante; 3) ausência de elementos probatórios a demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não sendo os materiais apreendidos em sua residência suficientes para demonstrar que ele comercializaria substâncias entorpecentes; 4) o apelante é réu primário, possuidor de bons antecedentes, não pertence a organização criminosa e não se dedica a prática delitiva e preenche os requisitos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão da pequena quantidade de drogas apreendidas em posse do apelante, requer que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou seja, , subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento, requer a aplicação em seu patamar intermediário, ou seja, ½, por fim, não entendendo pelo exposto, requer a aplicação em seu patamar mínimo; 5) o regime de cumprimento de pena aplicado pelo juízo sentenciante está em desacordo com a determinação legal contida no art. 33 do CP, pelo que deve ser retificado, inclusive levando em consideração a possível redução da pena após o julgamento do presente apelo.    1.           Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes   Com efeito, ao examinar os documentos que integram estes autos, verifico, indubitavelmente, que não foi juntado ao feito o laudo toxicológico definitivo da droga apreendida.

Nos termos da parte final do caput do art. 56, da Lei nº 11.343/2006, o laudo toxicológico definitivo deve ser requisitado pelo juiz antes da audiência de instrução e julgamento, veja-se: “Art. 56.

Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.” Grifou-se.

Na hipótese sob exame, apesar do comando expresso da norma citada, o magistrado de base não requisitou à autoridade competente o laudo toxicológico definitivo.

Por sua vez, à exceção de requerimento formulado no corpo da denúncia, o titular da ação penal não mostrou interesse de promover a juntada do laudo definitivo aos autos.

Decerto, seja quando se manifestou sobre a resposta à acusação, seja por ocasião da audiência de instrução e julgamento ou mesmo por ocasião da apresentação das suas alegações finais, o apelante silenciou, não postulando pela apresentação do laudo toxicológico definitivo (cf. ids nº 13322771, 13322842, com mídia audiovisual  ao ID nº 13322843 a 13322859).

No entanto, embora as partes envolvidas não tenham dado ênfase à referida prova, nessas circunstâncias, não há que se falar em comprovação da materialidade do crime, porquanto o laudo provisório não é suficiente para tanto, ainda que tenha ocorrido a confissão imprópria do apelado.

Incide, no caso concreto, a regra do art. 158, do Código de Processo Penal: “Art. 158.

Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.” Grifou-se.

Com efeito, em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, o laudo definitivo mostra-se como o meio de prova legítimo para precisar a quantidade da droga apreendida em poder do acusado, bem como para atestar a natureza da substância entorpecente.

Registro, neste ponto, que a quantidade de substância entorpecente é considerada pela Lei Antitóxicos como elemento imprescindível também para efeito de análise da tese de consumo próprio.

A propósito, assim determina o § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: “Art. 28.

Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2º  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Grifou-se.

Por outro lado, de acordo com o art. 42, do mesmo diploma legal, na fixação das penas, a quantidade da substância ou do produto é um dos aspectos que preponderam sobre as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, veja-se:   “Art. 42.

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Grifou-se.

Nesse contexto, entendo que o auto de exibição e apreensão (ID nº 13322749 - págs. 19-22) e o laudo de exame de constatação provisório (ID n° 13322750, pág. 10) não suprem a ausência do laudo toxicológico definitivo, tendo servido, exclusivamente, para dar início à persecução penal, fundamentando o oferecimento da denúncia pelo Órgão Ministerial.

Em casos tais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que somente o laudo toxicológico definitivo pode servir como prova da materialidade para embasar um decreto condenatório, seja pelo delito de tráfico ou de uso de entorpecentes, não podendo ser suprido sequer pela confissão do réu, tendo em vista a técnica empregada em sua realização, responsável pela comprovação da presença dos efeitos farmacológicos da substância apreendida.

Por outro lado, a Corte Superior consolidou orientação mitigadora segundo a qual há possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado, inclusive, por perito oficial.

Nesse sentido:   “(...) 2.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.544.057/RJ, firmou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é, em regra, imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes e que, sem referido laudo, se torna forçosa a absolvição do acusado, por ausência de materialidade.

Contudo, firmou-se igualmente entendimento no sentido da possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado, inclusive, por perito oficial. (...).” (HC 513.454/PE, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 27/08/2019).

Grifou-se.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

MATERIALIDADE.

LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

AUSÊNCIA. 1.

De acordo com o entendimento predominante nesta Corte, em regra, o laudo toxicológico definitivo é indispensável para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

Contudo, excepcionalmente, admite-se o laudo de constatação provisório como prova, caso revestido de certeza equivalente, quando produzido por perito oficial nos mesmos moldes do definitivo.

Precedentes. (...).” (AgRg no REsp 1794970/MG, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 03/09/2019).

Grifou-se. “(...) 2.

No julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo toxicológico implica na absolvição do acusado, em razão da falta de comprovação da materialidade delitiva, e não na nulidade do processo.

Foi ressalvada, ainda, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva está amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, como na hipótese. (...).” (HC 439.770/RJ, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019).

Grifou-se.

No entanto, na hipótese dos autos, não há que ser aplicada a excepcionalidade autorizada pelo STJ, porquanto o Auto de Constatação Provisória de Substância Vegetal foi realizado por dois investigadores da Polícia Civil do Estado do Maranhão, e não por peritos oficiais do estado.

Insta destacar que os subscritores do referido auto de constatação apontaram que a substância apreendida tratava-se de “material constituído por uma substância esverdeada, que é semelhante à droga vulgarmente conhecida como “maconha”” (ID nº 13322750 - pág. 10).

Logo, além de não ter sido subscrito por peritos oficiais do estado, o próprio auto provisório revela-se extremamente duvidoso, muito distante do grau de certeza equivalente ao do laudo definitivo, motivo pelo qual não há se falar em aproveitamento desse meio de prova para demonstrar a materialidade do crime.

As Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal seguem a linha de entendimento do STJ, reconhecendo a absolvição do acusado ante a ausência do laudo toxicológico definitivo e a ausência de outro meio de prova idôneo e legítimo capaz de substituí-lo, veja-se:   “(…) 2. Cumpre registrar que em casos idênticos ao aqui tratado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela absolvição do acusado por ausência de comprovação da materialidade delitiva. 3.

Assim, é pressuposto indispensável para eventual condenação por tráfico de drogas a juntada do laudo definitivo de exame toxicológico para então, ser proferida a sentença, cuja conclusão trará a certeza da existência do crime quando houver constatação de que a substância apreendida em poder do agente era de natureza entorpecente. 4.

Apelo conhecido e provido.

Unanimidade.” (ApCrim 0329492019, Rel.

Desembargador JOSE DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 16/12/2019, DJe 07/01/2020).

Grifou-se. “(...). 2.

A materialidade do delito do crime de tráfico de entorpecentes não restou devidamente demonstrada, ante a ausência do laudo toxicológico definitivo, sendo a absolvição do réu quanto a esse crime medida que se impõe.

Entendimento pacificado do âmbito do STJ. (...). 5.

Recurso provido em parte.

Absolvição do crime de tráfico de entorpecentes.

Pena redimensionada.” (ApCrim 0394132018, Rel.

Desembargador JOÃO SANTANA SOUSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 03/12/2019 , DJe 11/12/2019).

Grifou-se.

A bem de ver, em sede de processo de natureza criminal, o magistrado somente poderá decidir pela condenação do réu quando respaldado em elementos de convicção que lhe proporcionem absoluta certeza acerca da materialidade e da autoria delitiva, não sendo suficiente para tanto a suspeita ou mesmo a alta probabilidade da prática do crime por um determinado indivíduo.

Pensar de forma diferente em matéria atinente ao Direito Penal seria transformar o princípio do livre convencimento motivado, que rege a liberdade de julgamento dos magistrados, em verdadeiro arbítrio, passível, por essa razão, de excessos e injustiças.

Devo destacar que, diante da gravidade do crime que se pretende imputar ao apelante (tráfico de drogas), que comina, em tese, pena de reclusão de 5 (cinco) anos, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, imprescindível o rigor na apreciação das provas, especialmente no que tange à correta distribuição do ônus probatório.

Destarte, incumbiria à parte acusadora, ora apelada, afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o denunciado, aqui apelante, provando, de forma cabal, a materialidade da conduta que lhe fora atribuída, o que não se verifica no caso em apreço.

Sem embargo, porque destinatário final das provas, deve o julgador exigir elementos seguros para acolher a pretensão punitiva estatal, afastando sua responsabilidade de condenar alguém com base em persecução criminal precariamente instruída, como na espécie.

Reitero que indícios, mesmo que veementes, não bastam à prolação de decreto condenatório, sendo necessária a tal desiderato a certeza da responsabilidade penal.

Não é por outra razão que a Corte Especial do STJ, em recente julgamento, consignou: “No processo penal constitucional, não se admite a ‘verdade sabida’, ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação.

Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.” (APn 626/DF, Rel.

Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 15/08/2018, DJe 29/08/2018).

Tal entendimento encontra respaldo na orientação jurisprudencial do STF, verbis:   “(...)1.

A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal.

No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2.

Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3.

Improcedência da ação penal.” (AP 883, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, DJe-092 PUBLIC 14-05-2018).

Grifou-se.

Destarte, havendo fundada dúvida quanto à materialidade delitiva do crime imputado ao apelante, aplica-se ao caso em apreço a máxima in dubio pro reo, decorrente do princípio constitucional da presunção de inocência, devendo, por isso, ser ele absolvido do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), nos termos do art. 386, VII do CPP[1].    2.           Do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.806/2003) No que se refere a autoria e materialidade da presente imputação (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido), mantenho o disposto no decisório a quo, considerando que o crime em questão é de perigo abstrato e de mera conduta, bastando a simples posse da arma, sem a devida autorização, para configurá-lo, independente da comprovação de lesão do bem jurídico protegido.

Nesse ponto, destaco que há nos autos exame pericial que atesta a eficiência das armas de fogo apreendidas (cf.

ID n° 13322750 - Págs. 8-9).

No que diz respeito à dosimetria da pena estabelecida para o delito em referência (art. 12 da Lei 10.826/2003), verifico que o juiz a estabeleceu no mínimo legal de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, razão pela qual a mantenho, aplicando ao caso o regime inicialmente aberto (art. 33, § 2º, “c”, do CP).

Ademais, considerando que o apelante fora condenado unicamente na penalidade imposta pelo crime do art. 12 da Lei 10.826/2003, tenho que preenchidos os requisitos legais do art. 44, do CP, pelo que plenamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, porquanto a pena é inferior a 4 (quatro) anos, o recorrente é primário e as circunstâncias judiciais lhes foram todas favoráveis.

Nesse sentido, substituo a pena privativa de liberdade (1 ano de detenção) pela pena restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade, em conformidade com o art. 44, § 2º e art. 46 do CP, a ser estabelecida pelo juízo da execução, de acordo com as peculiaridades e necessidades locais.  Ante o exposto, de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando parcialmente a sentença recorrida, para absolver o apelante Francisco das Chagas Alves Borges quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes  (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), nos termos do art. 386, VII, do CPP, mantendo-se, pois, sua condenação unicamente quanto ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), o qual teve sua pena privativa de liberdade substituída pela sanção restritiva de direito acima especificada.

Esta decisão servirá como Mandado e Alvará de Soltura, inclusive, para o fim de ser o réu imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não deva permanecer preso. É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, MA.

Desembargador Vicente de Castro Relator [1]               RITJMA.

Art. 262.

Examinado o feito pelo relator e lançado o relatório nos autos, haverá revisão por outro desembargador nos seguintes processos: (...) II - apelações e revisões criminais; [2] RITJMA.

Art. 343.

As sessões virtuais serão realizadas, semanalmente, por determinação dos presidentes dos órgãos julgadores. § 1º A sessão virtual terá duração de sete dias corridos, com início às quinze horas, nos dias disciplinados para realização das sessões ordinárias presenciais, conforme os artigos 331 a 334 deste Regimento. § 2º O prazo para votação dos demais desembargadores integrantes do órgão julgador finaliza sete dias corridos após a  abertura da sessão, às 14h 59min, encerrando a sessão às quinze horas. § 3º Às secretarias dos órgãos julgadores competirá a abertura e o encerramento da sessão virtual. § 4º Após a inserção do relatório no sistema PJe, o relator indicará, no pedido de inclusão em pauta, que o julgamento do processo se dará em ambiente virtual. § 5º Para que o processo seja incluído na sessão virtual, o relatório e o voto precisam estar necessariamente inseridos no sistema PJe até a data da abertura da sessão. § 6º O relatório e o voto apresentados pelo relator ficarão disponíveis para visualização no ambiente da sessão virtual, a partir da abertura da sessão de julgamento, até seu encerramento. [1] CPP.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação.