TJMA - 0003482-92.2017.8.10.0102

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003482-92.2017.8.10.0102 – MONTES ALTOS   APELANTE:            Maria Dalva Costa Silva ADVOGADO:           Dr.

Shelby Lima de Sousa (OAB/MA 16482) APELADO:              Banco Bradesco Financiamentos S/A ADVOGADO:           Dr.

Felipe Gazola Viera Marques (OAB/MA 11442-A) RELATOR:               Desembargador RICARDO DUAILIBE   DECISÃO   Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria Dalva Costa Silva contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Montes Altos (MA) que, nos autos da Ação de Reparação o por Danos Morais e Materiais, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.   Em suas razões recursais (Id. nº. 10431607), a Apelante, após breve síntese da demanda, afirma que o Apelado colacionou contrato diverso ao discutido nos autos e que menciona conta distinta, demonstrando a inexistência de regular contratação.   Ao final, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença vergastada e julgar procedente a lide.   Intimado na forma da lei, o Apelado apresentou contrarrazões no Id. nº. 10431611, ocasião em que refuta as teses aventadas, pleiteando o improvimento do recurso.   A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer da lavra do Procurador Dr.

Teodoro Peres Neto, deixou de se manifestar por entender inexistir, na espécie, quaisquer das hipóteses a exigir a intervenção Ministerial (Id. n°. 10665450).   É o relatório.   Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos, concernentes à tempestividade e regularidade formal.

Por ser a Apelante beneficiária da gratuidade da justiça, este se encontra dispensada do recolhimento do preparo recursal, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC, razão pela qual conheço o recurso.   A questão versa sobre tema que se encontra pacificado no âmbito da jurisprudência, razão pela qual, analiso e julgo monocraticamente o recurso interposto, nos termos do art. 932, V, do CPC.   Adentrando-se na matéria de fundo, observa-se da narrativa empreendida na inicial, que a Recorrente, após constatar diferenças nos valores de seus proventos, tomou ciência de que estavam sendo realizados descontos mensais pelo Apelado, a título de contraprestação do contrato de empréstimo identificado sob o n° 764216295, no valor de R$ 4.418,21 (quatro mil quatrocentos e dezoito reais e vinte e um centavos).   Afirmando que não teria entabulado qualquer relação contratual de crédito com a instituição financeira, foi deduzida pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.   Partindo para a análise das matérias devolvidas no mérito do recurso, importante esclarecer que a apreciação do contexto fático e dos fundamentos jurídicos a cargo deste Tribunal de Justiça devem ser feitos à luz das diretrizes estabelecidas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 53983/2016, que apreciou e julgou diversas teses que suscitavam julgamentos divergentes no Judiciário Maranhense, de 1º e 2º Graus, relativas à temática em debate.   Cumpre transcrever, para melhor enfrentamento do tema, a 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do aludido IRDR nº 53.983/2016, que convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Durante a instrução processual o Apelado colacionou os documentos de Id. nº. 10431595, fls. 63/74, no intuito de demonstrar a legalidade da contratação, o contrato assinado, comprovante de residência, documentos pessoais da contratante.   Ocorre, contudo, que o instrumento contratual trazido pelo Apelado, tombado sob o nº. 550405372, difere daquele indicado na inicial pela Apelante (contrato nº. 764216295), bem como há nítida divergência dos documentos pessoais colacionados.   Nesse contexto, a sentença deve ser reformada, na medida o instrumento apresentado pela instituição bancária demonstra incapaz de comprovar a regularidade da contratação.   Verifica-se, nesse particular, que o Decisum de 1º Grau encontra-se em desconformidade com as disposições contidas na 1ª Tese do IRDR em comento, na medida em que esta estabeleceu que compete à instituição financeira, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito alegado na inicial (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade da consumidora no sentido de firmar o negócio jurídico, o que não se vislumbra nos autos.   Cabe, portanto, declarar a nulidade do contrato discutido nos presentes autos, com a consequente determinação para cessarem eventuais descontos que porventura ainda estejam sendo realizados.   Dessa forma, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do Apelado pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pela consumidora.

Conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.   Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado na edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições  bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura  de  conta-corrente  ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização  de  documentos  falsos  -,  porquanto  tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que o Apelado agiu com culpa ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual, tendo o Juízo a quo amparado sua fundamentação nas determinações contidas na 1ª Tese firmada pelo Tribunal Pleno deste TJ/MA em sede do IRDR nº 53.983/2016 que ao dispor sobre inversão dos ônus processuais, convencionou da seguinte forma, in verbis:   1ª TESE (Por maioria, apresentada pelo Senhor Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira, com o acréscimo sugerido pelo Senhor desembargador Antônio Guerreiro Júnior): “Independentemente da inversão do ônus da prova – que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art.6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)."   Desse modo, não se cogita da ocorrência de um exercício regular de um direito (art. 188, I do Código Civil), reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso.   Destarte, impõe-se a restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Desta forma, entende-se que o mero argumento de que não é qualquer cobrança indevida que gera o direito à restituição em dobro, não deve ser acolhido no caso em tela para afastar o pagamento na forma dobrada, pois caberia ao Recorrente evitar a ocorrência destas condutas praticadas por terceiros.   Tal conclusão, encontra-se em consonância com a 3ª Tese firmada pelo Pleno desta Corte de Justiça no julgamento do IRDR nº 53983/2016, segunda a qual “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis”.   Deve, portanto, ser reformada a sentença, para condenar a instituição financeira a restituir em dobro os valores cobrados indevidamente, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença.   Do mesmo modo, assiste razão ao argumento da Recorrente quanto à existência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral.

Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial do consumidor em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.   Considerando-se a natureza do dano sofrido pela Recorrente, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Em casos semelhantes, esse E.

Tribunal de Justiça entende que este montante afigura-se razoável para a reparação de danos dessa espécie.

Veja-se:   EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C TUTELA ANTECIPADA.

ENUNCIADO 2 DO STJ.

ARTIGO 14 DO NCPC.

AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DO EMPRÉSTIMO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DANOS MORAIS.

CARACTERIZAÇÃO.

VALOR QUE DEVE ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

DESCONTO INDEVIDO.

DANO MATERIAL COMPROVADO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

I - Nos termos do artigo 14 do Novo Código de Processo Civil, a norma processual não retroagirá, respeitando os atos consolidados sob a vigência da Lei revogada.

II - "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." (Enunciado Administrativo nº 2, STJ).

III - Nos termos da Súmula 479 do STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"; IV - Se a instituição financeira, antes de abrir crédito ao consumidor, tem como praxe consultar todos os cadastros restritivos, a fim de resguardar-se dos prejuízos de eventual inadimplência, deve, para evitar danos ao cliente, tomar igual ou maior cautela em relação à confirmação da veracidade e autenticidade dos dados e documentos que recebe, mormente em operações de financiamento ou empréstimo.

Constatada a negligência, prevalece o dever de indenizar; V - Na fixação do quantum indenizatório por danos morais, deve o magistrado tomar todas as cautelas para que a indenização não seja fonte de enriquecimento sem causa, ao mesmo tempo em que não seja meramente simbólica; VI - No caso dos autos, o valor indenizatório deve ser fixado em R$ 5.000,00, (cinco mil reais).

VII - O ressarcimento por dano material depende da comprovação dos prejuízos, restituindo-se a quantia indevidamente descontada a título de empréstimo fraudulento contado em dobro, conforme preconiza o art. 42 do CDC; VIII - Apelação provida.

Sem interesse ministerial. (Ap 0519092016, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)   PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM.

REDUÇÃO. 1.

Não demonstrada a legitimidade do contrato e dos descontos, incide sobre a instituição bancária a responsabilidade civil objetiva pelo dano causado à vítima do evento danoso, sendo irrelevante a existência ou não de culpa, a teor da Súmula n° 479 do STJ. 2.

Repetição de indébito configurada, sendo aplicada sobre o valor efetivamente descontado dos proventos do consumidor. 3.

Demonstrado o evento danoso e a falha na prestação do serviço, entende-se devida a reparação pecuniária a título de dano moral cujo valor deve ser reduzido de R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de modo a coaduná-lo com os parâmetros do art. 944 do Código Civil. 4.

Apelação conhecida e parcialmente provida. 5.

Unanimidade. (Ap 0525732016, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 30/01/2017)   DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO.

DESCONTO INDEVIDO SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

INCIDÊNCIA DO CDC.

DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS DESCONTADAS.

DANO MORAL CONFIGURADO.

VALOR FIXADO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA REFORMADA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

UNANIMIDADE.  I.

Incidem no caso as regras do Código de Defesa do Consumidor.  II.

O acervo probatório demonstra a realização de empréstimo fraudulento por meio dos contratos de nº 19131028, conforme se depreende do histórico de consignações acostado à fl. 08, no valor de R$ 2.336,54 (dois mil trezentos e trinta e seis reais e cinquenta e quatro centavos) no benefício previdenciário da apelada, cujas parcelas começaram a serem descontadas em maio de 2009.  III.

O Banco apelante não se desincumbiu de demonstrar que o empréstimo é regular, tampouco comprovou o recebimento, pela apelante, da quantia questionada, ônus que lhe assiste, segundo regra do artigo 333, inciso II, do CPC/1973 (art. 373, inciso II, do CPC/2015).

IV.

Assim, necessária é a reforma da sentença para que se determine a devolução em dobro do valor descontado, como também, condenar o Banco ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pelos transtornos causados a apelante.  V.

Não configurada a litigância de má fé, pois houve apenas o exercício do direito constitucional de acesso à Justiça, devendo ser afastada a condenação nas penalidades previstas no artigo 18 do CPC/1973.

VI.

Apelo conhecido e PROVIDO para, reformando a sentença de base, julgar procedente o pedido inicial condenando a instituição financeira a devolver, em dobro, os valores descontados indevidamente dos proventos de aposentadoria da autora; condenar ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de condenação pelos danos morais, a serem corrigidos monetariamente desde a data do arbitramento e acrescido de juros legais a partir da citação, nos termos da súmula 362 do STJ; e para retirar a obrigação da apelante do pagamento da sanção por litigância de má-fé. (Ap 0558122016, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOU’SA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/02/2017, DJe 24/02/2017)   No cálculo do dano moral, a correção monetária conta-se pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ.   Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.   Em decorrência da modificação do julgado, inverte-se os ônus sucumbenciais, cabendo ao Apelado arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 15% (quinze por cento) do valor da causa, em consonância com o disposto no art. 85, §2º e 11º, do CPC.   Ante o exposto, na forma do art. 932, V, do CPC, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, e dou provimento ao Apelo, para reformar a sentença vergastada e julgar procedente a lide, para declarar a nulidade do contrato discutido e condenar o Apelado a restituir, em dobro, o montante indevidamente descontado e a reparar os danos morais sofridos pela consumidora Apelante, estes no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da fundamentação supra.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 18 de outubro de 2021.     Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator (A9)