TJMA - 0859703-40.2018.8.10.0001

PROCESSO Nº 0859703-40.2018.8.10.0001 AUTOR: ACAO CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA - ME Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: NARDO ASSUNCAO DA CUNHA - MA4613 REQUERIDO: MUNICIPIO DE SAO LUIS(CNPJ=06.***.***/0001-30) SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por ACAO CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA - ME contra o MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS/MA, todos devidamente qualificados nos autos.

Aduz que tem como objeto social a construção civil e, para execução de seus objetivos, compra insumos, de origem nacional, vindo de outros Estados da Federação, insumos estes, indispensáveis à realização de suas atividades.

Sustenta que, ao solicitar uma Certidão Negativa de Débitos junto a SEMFAZ/SÃO LUÍS, tomou conhecimento de que haviam débitos de ISSQN que impediam sua emissão, consubstanciados nos autos de infração 220170092100125, 220170092100126, 220170092100127, 220170092100128 e 220170092100129, referente respectivamente aos períodos de abril, agosto e dezembro de 2012; março, abril, maio, junho, julho, agosto, outubro e dezembro de 2013; março, abril, maio, junho, agosto, setembro e outubro de 2014; abril, setembro, outubro e novembro de 2015; abril e outubro de 2016, cujo valor do crédito tributário importa em R$ 161.152,13 (cento e sessenta e um mil cento e cinquenta e dois reais e treze centavos), representados pelas certidões de dívida ativa 112262018 e 112272018.

Alega que, conforme art. 3º da Lei Complementar 116/2003, incisos de I a XXII, o ISS deve ser recolhido no local da prestação do serviço, independentemente do local do estabelecimento do prestador de serviço (sede, filial, escritório).

Assim, as retenções foram efetuadas, não havendo aqui que se falar em falta de pagamento do imposto ora cobrado, eis que a Fazenda Pública Municipal já estava creditada, tornando ilegal as autuações efetuadas.

Informa que, diante da situação imposta, foi “obrigada” a fazer um alto parcelamento da referida dívida, em 45 (quarenta e cinco) iguais (R$ 3.445,71) para não sofrer solução de continuidade de suas atividades por conta da regularidade fiscal.

Requer a concessão da liminar para suspender a exigibilidade dos créditos ora cobrados nos autos de Infração supracitados, mediante o parcelamento firmado, que não terá mais condições financeiras de pagar, com a consequente emissão da certidão negativa de débitos, relativos à dívida descrita na inicial.

No mérito, pugna pela procedência dos pedidos formulados na inicial para reconhecendo a inexistência do débito fiscal, anular os autos de infração emitidos, o parcelamento realizado e determinar que o requerido restitua, com acréscimos, os valores pagos no acordo de parcelamento.

Juntou documentos.

Antecipação de tutela indeferida sob o id 25858604, sendo concedidos os benefícios de gratuidade de justiça.

Em contestação (id 28253976), o Município de São Luís aduz que, no presente caso, o que o contribuinte almeja é o não pagamento de um tributo devidamente cobrado.

No entanto, a parte autora foi submetida corretamente à exação tributária, a qual ocorreu mediante atividade administrativa plenamente vinculada dentro da legalidade, não podendo o Fisco abster-se de sua prática.

Sustenta que a autuação do autor é válida, posto que integra os AIs os elementos fundamentais para identificação da infração: o período autuado, a razão da autuação, a forma de apuração do imposto e o relatório dos serviços prestados e tomados.

Preservado, portanto, o contraditório e a ampla defesa do sujeito passivo tributário.

Aduz que a formalização do acordo de parcelamento realizado pela parte autora com o Fisco Municipal ensejou a confissão da dívida, com reconhecimento expresso da sua certeza, liquidez e exigibilidade, devendo o contribuinte arcar com sua obrigação e continuar com a quitação do saldo remanescente do parcelamento.

Requer a improcedência dos pedidos deduzidos pelo autor.

Réplica acostada sob o id 28531936.

Intimado, o Ministério Público deixou de intervir no feito, por entender que o pedido da presente ação envolve apenas interesse patrimonial da Fazenda Pública e interesse individual disponível de parte capaz e adequadamente representada (id 30937024). É o Relatório.

DECIDO.

Sendo a questão de mérito unicamente de direito e tendo as partes se manifestado pela desnecessidade de produção de provas, passo a conhecer diretamente do pedido e a julgar antecipadamente à lide, nos termos do artigo 355 do CPC.

Cinge-se a questão jurídica trazida aos autos sobre a regularidade/legalidade do lançamento do crédito tributário constante dos Autos de Infração nº. 220170092100125, 220170092100126, 220170092100127, 220170092100128 e 220170092100129, bem como sobre a suspensão da exigibilidade destes por força do parcelamento a que aderiu a parte demandante, e eventual direito à repetição do indébito tributário.

Alega, a parte autora, que: “Alhures, ao solicitar uma Certidão Negativa de Débitos junto a SEMFAZ do município requerido, para atualização de sua situação fiscal, tomou conhecimento de que haviam débitos que impediam sua emissão e, segundo consta no relatório de débitos, constam as NOTIFICAÇÕES/AUTO DE INFRAÇÃO 220170092100125, 220170092100126, 220170092100127, 220170092100128 e 220170092100129, referente respectivamente aos períodos de abril, agosto e dezembro de 2012; março, abril, maio, junho, julho, agosto, outubro e dezembro de 2013; março, abril, maio, junho, agosto, setembro e outubro de 2014; abril, setembro, outubro e novembro de 2015; abril e outubro de 2016, cujo valor do crédito tributário, segundo os autos, importa em R$ 161.152,13 (cento e sessenta e um mil cento e cinquenta e dois reais e treze centavos), representados pelas CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA 112262018 e 112272018, ora anexadas, com a seguinte capitulação legal: “NÃO EFETUAR O PAGAMENTO DO ISSQN REFERENTE AOS SERVIÇOS PRESTADOS NO TODO OU EM PARTE.

O CONTRIBUINTE NA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS OPTOU POR APLICAR A DEDUÇÃO DE MATERIAIS DA BASE DE CÁLCULO COM PERCENTUAL ACIMA DE 40%, PORTANTO, O CONTRIBUINTE AO OPTAR PELA COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE PREENCHIMENTO DO MAPA DE APURAÇÃO DE DEDUÇÃO DE MATERIAL, CONFORME DETERMINA O PARAGRAFO 4º DO DECRETO Nº 44.910/2013, FICA OBRIGADO A MANTER A GUARDA DE TODOS OS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS PELO PERÍODO DE CINCO ANOS EM PERFEITO ESTADO DE CONSERVAÇÃO.”; […] Ora, é de sabença pública que nos contratos administrativos existem as cláusulas que asseguram o pagamento dos impostos incidentes na espécie, mediante a sua retenção, o que foi feito em todos os contratos.

Por tal, não haveria como a requerente burlar tal pagamento, eis que, a nível interno da administração municipal, esse adimplemento já estava garantido com a retenção efetuada, sendo estranho o fato do arrecadador não ter repassado tais valores à fazenda pública municipal; […] As retenções foram efetuadas, não havendo aqui de se falar em falta de pagamento do imposto ora cobrado, eis que a fazenda pública municipal já estava creditada, tornando ilegal a ação fiscal sob combate.

Nesse norte, a ação anulatória de débito fiscal tem natureza desconstitutiva de lançamento e de certidão de dívida ativa que produz uma norma individual e concreta.

A ação anulatória pode ser proposta mesmo após o início da execução fiscal.

A requerente teve de efetuar o parcelamento do débito em questão, para que pudesse continuar sobrevivendo no mercado, pois a inadimplência, além da execução fiscal, poderia causar a falta de regularidade em suas certidões e, via de consequência, a negativa dos pagamentos e a possível ruptura dos contratos, face à exigência inserta no art. 55, XIII da norma legiferante licitatória (Lei 8.666/93)”.

Em suma, a parte requerente aduz que os ISSQN alegadamente devidos já foram retidos, o que tornaria a cobrança, concretizada nos autos de infração acima referenciados, indevida.

Contudo, não há nos autos quaisquer provas da alegada retenção de ISSQN que afastaria a repetição indevida.

Sob o id 15584304 - Pág. 3, por exemplo, há mapa de apuração referente ao Auto de Infração nº. 220170092100125 em que constam, dentre outras informações, a competência, o valor das notas/faturamento, alíquota e juros e multas aplicadas, que constituem crédito em favor da Fazenda Municipal no importe de R$ 10.296,08.

O mesmo se dá em relação aos demais autos de infração, conforme se depreende dos documentos colacionados sob o id 15584304.

No mapa do Auto de Infração nº. 220170092100125 consta que o tributo não foi pago, fato que poderia ter sido desconstituído pela requente com a apresentação de recibo de pagamento e/ou outro meio de prova capaz de demonstrar a retenção do imposto pela administração pública.

Entretanto, embora alegue que “é de sabença pública que nos contratos administrativos existem as cláusulas que asseguram o pagamento dos impostos incidentes na espécie, mediante a sua retenção, o que foi feito em todos os contratos”, não foram colacionados quaisquer contratos administrativos em que constem cláusulas de retenção automática de ISSQN.

Entendo, por conseguinte, que a parte autora não se desincumbiu do ônus de prova quanto a fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC, no que concerne à alegação de retenção/pagamento dos créditos cobrados pela municipalidade.

No que concerne, contudo, à suspensão da exigibilidade dos créditos tributários constantes dos Autos de Infração nº. 220170092100125, 220170092100126, 220170092100127, 220170092100128 e 220170092100129, verifico sua procedência, nos termos do artigo 151, VI, do CTN: “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: […] VI – o parcelamento”. É fato, o parcelamento é considerado causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em cujos efeitos se inclue a concessão de certidão negativa de débitos, conforme disposto no art. 205 e 206 do CTN, in verbis: “Art. 205.

A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único.

A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206.

Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.

Pelos motivos expostos, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para declarar suspensa a exigibilidade dos créditos tributários objeto do Parcelamento nº. 420180092110737 (id 15584295), referentes aos Autos de Infração nº. 220170092100125, 220170092100126, 220170092100127, 220170092100128 e 220170092100129, e assegurar à ACAO CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA – ME – CNPJ 08.***.***/0001-42, Inscrição Municipal nº. 61029001, a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa (CPD-ED) para cada um dos débitos constantes das certidões de dívida ativa 112262018 e 112272018.

Ante a sucumbência recíproca, fixo as despesas processuais e recursais na proporção de 20% (vinte por cento) para o Réu, e 80% (oitenta por cento) para o Autor, considerando que foi sucumbente na maior parte do pedido.

Dispensada a Fazenda Pública municipal de pagamento, nos termos do artigo 39 da Lei nº. 6.830/80.

Suspensa a exigibilidade de pagamento ao autor por litigar sob os benefícios de gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, §1º, I, do CPC.

No que tange aos honorários fica mantida a proporção acima para cada litigante, todavia os mesmos serão fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 2º, CPC, sendo esta quantia que melhor valoriza o trabalho dos causídicos atendendo o disposto nos incisos I, II, III, IV do aludido dispositivo legal.

Suspensa a exigibilidade de pagamento de honorários sucumbenciais pelo autora por litigar sob os benefícios de gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

Publique-se o dispositivo da sentença no DJe, em cumprimento ao disposto no art. 205, § 3º, do CPC.

Intimem-se as partes.

São Luís, data e hora de registro da assinatura no sistema.

JUÍZA ANA MARIA ALMEIDA VIEIRA Titular do 2º Cargo da 6ª Vara da Fazenda Pública Respondendo pelo 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública (documento assinado com certificado digital A3)