TJMA - 0802912-02.2021.8.10.0048

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 0802912-02.2021.8.10.0048 – ITAPECURU-MIRIM APELANTE: NEREU ALVES BORGES ADVOGADO: ALEXANDRE ALMEIDA PIRES (OAB/MA 18.103) APELADO: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR: LEONARDO MENEZES AQUINO RELATOR: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta por NEREU ALVES BORGES visando à reforma da sentença proferida pela juíza de direito da 1ª Vara da Comarca de Itapecuru-Mirim que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos materiais e danos morais ajuizada em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Referida demanda questiona os descontos em folha de pagamento a título de contribuição ao FUNBEN, tendo a magistrada entendido que já se tratando de obrigação ex voluntate, não caberia a devolução dos valores a partir de 09.09.2014, eis que bastaria um requerimento administrativo para cessação dos descontos indesejáveis.

Não conformado, o recorrente sustenta, em síntese, que a instituição de contribuição social compulsória para custeio da saúde é inconstitucional, conforme inúmeras vezes já decido pelo TJMA, razão pela qual requer a devolução dos valores, respeitada a prescrição, além de indenização extrapatrimonial .

Contrarrazões do apelado no ID 20840231.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso (ID 21576448). É o essencial a relatar.

DECIDO.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.

A matéria debatida no presente recurso já foi pacificada nesta Corte de Justiça, em sua composição plenária, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade n.º 1855/2007, consoante se depreende dos seguintes julgados: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA POR ESTADO-MEMBRO.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ACOLHIMENTO.

I - Instituição de regime de seguridade social por Estado-Membro, com o fito de subsidiar serviços de saúde, viola a regra inserta no art. 149 da Constituição Federal, pois invade campo material reservado exclusivamente à União; II - incidente de inconstitucionalidade julgado procedente. (TJ-MA - IIN: 18552007 MA, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 03/04/2007, SAO LUIS) CONSTITUCIONAL.

REEXAME NECESSÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA AO FUNBEM.

INCONSTITUCIONALIDADE.

SUSPENSÃO DOS DESCONTOS.

RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO.

I.

O Plenário do TJMA declarou a inconstitucionalidade da contribuição ao Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão - FUNBEM, quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.855/2007.II.

Os descontos indevidos devem ser suspensos e os valores já descontados devem ser ressarcidos, observada a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

III.

Incidem juros de mora de 1% ao mês (art. 161, § 1º, CTN), a contar do trânsito em julgado da condenação (Súmula nº 188, STJ) e correção monetária a partir de cada desconto indevido (Súmula nº 162, STJ).

IV.

Honorários advocatícios mantidos em 10% do valor da condenação, conforme art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

V.

Reexame não provido. (REEXAME NECESSÁRIO N.º 006747/2016 – Pedreiras, Relatoria Desembargador José de Ribamar Castro, Quinta Câmara Cível TJMA) Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Tema 55 de repercussão geral (“Reserva de lei complementar estadual de contribuição compulsória para custeio de assistência médico-hospitalar”), fixou em 14.04.2010, as seguintes teses: “I - Os Estados membros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime de previdência de seus servidores.

Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores; II - Não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses "planos"seja facultativa.” Inexiste, pois, controvérsia quanto à inconstitucionalidade da lei que criou o FUNBEN (Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão), não competindo ao Estado-membro impor desconto obrigatório para custeio da verba, pois viola diretamente a norma constitucional prevista no artigo 149, o que denota o desacerto da sentença ao julgar pela total improcedência dos pedidos.

Com efeito, se o ente público pleiteasse instituir sistema facultativo de saúde a seus servidores, deve colocá-los apenas à disposição e não de maneira compulsória.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já se posicionou: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

CONTRIBUIÇÃO.

FUNDO DE BENEFÍCIOS DOS SERVIDORES DO ESTADO DO MARANHÃO.

COMPULSORIEDADE AFASTADA.

CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1.

O acórdão recorrido, ao afastar a compulsoriedade dos descontos para o Fundo de Benefícios dos Servidores do Estado do Maranhão, está alinhado com a jurisprudência desta Corte, que, ao apreciar o Tema 55 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: I - Os Estados membros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime de previdência de seus servidores.

Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores; II - Não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses "planos"seja facultativa. 2.

Para a solução da controvérsia relativa à manutenção do atendimento no Hospital do Servidor, seria indispensável o reexame da legislação infraconstitucional pertinente.

Precedentes. 3.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 . (ARE 1203727 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 18-10-2019 PUBLIC 21-10-2019) Nesse contexto, mostra-se devida a sustação dos descontos referentes a tal contribuição, bem como a restituição dos valores, devendo ser observada apenas a prescrição quinquenal, inexistindo qualquer obrigatoriedade para que o autor ingresse primeiramente na esfera administrativa para só após ver seu direito garantido pelas vias judiciais.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo para, reformando a sentença, julgar pela procedência dos pedidos autorais quanto à sustação dos descontos referentes ao FUNBEM indevidamente efetuados e a restituição dos valores a ser apurado em cumprimento de sentença, observada a prescrição quinquenal de 5 (cinco) anos antes da propositura da ação, juros calculados à razão de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, além honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

Quanto à correção monetária, deve-se adotar a taxa SELIC para o indébito tributário a partir de cada desconto indevido (Súmula n.º 162 do STJ), não incidindo o INPC e o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 no caso.

Publique-se.

São Luis (MA), data do sistema.

Desembargador LOURIVAL SEREJO Relator