TJMA - 0800841-11.2021.8.10.0118

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800841-11.2021.8.10.0118 – SANTA RITA/MA Apelante: Antônio Lima Serejo Advogado: Dr.

Germeson Martins Furtado - OAB MA 12953-A Apelado: Banco Cetelem S.A.

Advogado: Dr.

Diego Monteiro Baptista - OAB MA 19142-A Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Trata-se de apelação cível interposta por Antônio Lima Serejo em face de sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Santa Rita/MA que, (nos autos da “ação ordinária indenizatória” promovida contra o Banco Cetelem S.A, ora Apelado), julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, nos termos do art. 487, I do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta, em suma, que celebrou contrato que acreditou ser de empréstimo consignado tradicional, tendo sido induzido a erro, pois não havia contratado na modalidade de cartão consignado.

Afirma a violação ao código de defesa do consumidor, defendendo a ocorrência do dano moral, e pugnando pela reforma do julgado.

Contrarrazões no ID 17543086, reafirmando a legitimidade da contratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no ID 17836534 pelo conhecimento e desprovimento do apelo. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos objetivos (cabimento, adequação, tempestividade, regularidade procedimental e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e subjetivos (interesse em recorrer e legitimidade), conheço dos recursos interpostos.

Consoante se extrai dos autos, o pleito de nulidade contratual e indenização em danos morais está fundamentado na alegação de que a parte autora, ora apelada, tinha firmado contrato de empréstimo consignado junto à instituição financeira ré, mas não autorizou a modalidade empréstimo de tipo saque em cartão de crédito.

Em princípio, considerando a possibilidade de aplicação imediata[1] das 1ª, 2ª, 3ª e 4ª teses, fixadas no IRDR nº 053983/2016 (abaixo transcritas), e não cuidarem os autos de discussão relativa ao pagamento das custas da perícia grafotécnica, tal como consta da recomendação da Corregedoria de Justiça, RECOM-CJG-82019[2], passo a analisar razões ora recursais.

Litteris: IRDR nº 053983/2016 […] a) 1ª Tese:: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." b) 2ª TESE: "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". c) 3ª TESE: "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". d) 4ª TESE : "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

E ao assim proceder, verifico, desde logo, nos termos do art. 932, IV e V c, do CPC[3], merecer amparo, em parte, a irresignação.

Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.

Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico que o contrato de ID 17543071 (Proposta de Adesão – Cartão de Crédito Consignado), devidamente assinado pelo apelante é um termo de adesão a cartão de crédito consignado e autorização para desconto em folha.

A Instituição Bancária demandada anexou, ainda, documentos pessoais, tratando-se, na espécie, de um termo de adesão a cartão de crédito consignado e autorização para desconto em folha.

Não obstante, ficou demonstrado que foi disponibilizado o crédito à parte apelante, mediante TED de ID 17543072, no valor efetivo de R$ 1.121,12 (mil cento e vinte e um reais e doze centavos), na conta-corrente de sua titularidade nº 6277667, Agência 6995, do Banco Cetelem ao Banco Bradesco, não podendo alegar desconhecimento do contrato.

Lado outro, o documento de ID 17543070, acostado pela autora, demonstram os descontos de cartão de crédito, não havendo prova de que a autora fez uso do cartão de crédito para aquisição de produtos e serviços.

Destarte, importa considerar a utilização apenas para tomada do empréstimo, devendo assim ser tratada a dívida, mormente, na ausência de comprovação do contrário pela parte ora apelante, não se desincumbindo, neste aspecto, de seu ônus probatório.

Com efeito, como ficou demonstrado, a parte apelante/autora, em 11/09/2016, fez empréstimo com o apelado no valor limite de R$ 1.121,12 (mil cento e vinte e um reais e doze centavos), mediante TED na conta bancária do contratante, que acreditou se tratar de empréstimo consignado, com desconto de parcelas fixas em sua folha de pagamento, no valor mínimo consignável, sobre os quais incidiu, como é natural, encargos superiores ao limite da modalidade do empréstimo consignado, sendo necessária a readequação do contrato como vimos sustentando.

Contudo, em que pese lícita a contratação quanto à forma consignada, o ilimitado refinanciamento do saldo remanescente pela instituição bancária, com incidência de encargos rotativos, é fato que, inquestionavelmente, contribui para uma dívida impagável e, ao mesmo tempo, torna a modalidade contratual em apreço extremamente onerosa para o consumidor (art. 51, IV, e §1º, III, CDC), gerando, por conseguinte, vantagem excessiva para o fornecedor (art. 39, V, CDC).

Resta evidente que o mecanismo adotado pelo banco lhe trouxe vantagem excessiva sobre o consumidor, pois este aderiu a um cartão de crédito, com reserva de margem consignável, modalidade contratual cujos encargos são sobremaneira mais elevados e o saldo devedor persiste por tempo indefinido, o que impõe a revisão da avença para a devida separação das modalidades contratadas, nos termos do já citado art. 51, IV do CDC, eis que claramente desproporcional e excessivamente onerosa à contratante.

E mais, conforme o contrato juntado aos autos, o requerente assinou um termo de autorização (ID 13668595 – fl. 04) para que a fonte pagadora em caráter irrevogável e irretratável proceda à Reserva de Margem Consignável – RMC ao Banco Cetelem S/A, visando à realização de desconto mensal em sua remuneração para pagamento do valor correspondente ao mínimo da fatura mensal do cartão, até a liquidação do saldo devedor, conforme legislação vigente.

E nem se argumente que o requerente poderia simplesmente quitar a fatura integralmente e se livrar dos encargos sobre o saldo remanescente do rotativo, pois, se ele procurou a instituição financeira para solicitar empréstimo consignado, por óbvio não possuía disponibilidade financeira para quitá-lo já no mês seguinte.

Mesmo não sendo caso de reconhecimento da inexigibilidade de todo débito é certo que o apelante faz jus à readequação dos encargos para que seja respeitado o limite de juros de empréstimo consignado à época da contratação, com determinação do número de parcelas mensais fixas, respeitado o limite da margem total de comprometimento dos rendimentos líquidos da parte autora, adequando o contrato a real aparência inicial de empréstimo consignado a ser pago em tantas parcelas quanto firmadas inicialmente, com restituição em dobro dos valores descontados em folha além das pactuadas, nos termos do parágrafo único do art. 42 do CDC. É certo que os descontos foram feitos em fatura de cartão de crédito, com as regras e taxas de juros aplicáveis à em sua função comum, ocasionando encargos superiores ao limite da modalidade do empréstimo consignado, sendo necessária a readequação do contrato como vimos sustentando.

A documentação juntada aos autos comprova, portanto, que foram efetivados descontos no benefício da parte autora alusivos ao empréstimo consignado tratando-se de parcelas sem constar o número de parcelas do referido desconto no benefício da apelante, ou seja, parcelas sem prazo para acabar, mesmo que jamais venha a utilizar o cartão de crédito.

Quando tratamos da licitude dos atos e das obrigações que deles decorrem, extraímos do art. 188, inciso I, do Código Civil, o entendimento de que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de direito.

No entanto, não é esse o caso dos autos.

Não há que se falar em exercício regular de direito e, uma vez caracterizada a relação de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva, ou seja, independe de culpa, estando em perfeita sintonia com no art. 6º, incisos VI e VII, que prevê o direito básico do consumidor de prevenção e reparação dos danos individuais e coletivos.

Nesse sentido, dispõe o artigo 14, caput do CDC que “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” A despeito da responsabilidade objetiva do fornecedor, o parágrafo 3º do mesmo art. 14 elenca as hipóteses em que a responsabilidade será afastada, não tendo o réu diligenciado na demonstração de quaisquer delas (inexistência de defeito na prestação do serviço e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros).

O caso em apreço carrega inerente abalo à moral.

O conhecimento de desconto diretamente dos proventos da parte autora, além do contratado, causa infortúnios decorrentes das necessárias diligências para regularização do problema, e acarretam inegáveis transtornos que transbordam as barreiras do mero dissabor e aborrecimento, tratando-se de fato não corriqueiro e ao qual não se pode aceitar estar-se sujeito em razão da relação de consumo.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria: PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO POR PRAZO INDETERMINADO.

ALEGAÇÃO DO BANCO RÉU DE QUE O CONSUMIDOR TEVE CIÊNCIA DA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO NA MODALIDADE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE PROVA DA TRANSPARÊNCIA NA CONTRATAÇÃO.

GRANDE IMPROBABILIDADE DE QUE O CONSUMIDOR TENHA ACEITADO SUBMETER-SE A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO IMPAGÁVEL, DIANTE DA INCIDÊNCIA DE ENCARGOS MORATÓRIOS MUITO SUPERIORES AO DESCONTO MÍNIMO MENSAL REALIZADO EM CONTRACHEQUE.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.

I - Nos termos do artigo 333, inciso II do CPC, é ônus da parte requerida fazer prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito alegado pelo autor.

Não o fazendo, atrai para si a sucumbência, por não lograr desconstituir o que foi aduzido na exordial e provado pela parte adversa II - Deve haver a condenação à repetição do indébito, eis que, é improvável sustentar a alegação de boa-fé Banco apelante fé no exercício de tais cobranças, eis que realizadas em flagrante violação às regras de transparência e informação aos consumidores III - O valor fixado pela sentença de base é suficiente para compensar o autor pelos abalos sofridos, além de servir como medida pedagógica ao recorrido, não merecendo ser modificado.

IV - Apelação parcialmente provida. (TJ-MA - APL: 0366442014 MA 0025762-11.2013.8.10.0001, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 10/11/2014, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/11/2014) A par da configuração do dano moral, para fins da fixação do seu valor, deve-se cotejar a necessidade de satisfação da dor da vítima, bem como dissuadir a ré de reiterar a conduta danosa.

Por outro lado, o ressarcimento também há que ser observado pelo viés pedagógico, cujo valor arbitrado deve manter-se em harmonia com as circunstâncias do caso concreto e a condição das partes, pregando-se a reparação de forma justa e razoável.

Sob esse aspecto, a indenização a ser concedida não pode se apresentar desproporcional à conduta lesiva da ré, que, inequivocamente, lesou a autora ao efetuar desconto indevido por empréstimo além do contratado.

De outra banda, convém asseverar que, para que se evite locupletamento indevido, é necessária a adequação de tais valores.

O ressarcimento do dano há de compensar o sofrimento da vítima, nunca punir o causador do dano, nem satisfazer sentimento de vingança.

Tampouco deve se constituir em meio de riqueza, como se o incidente fosse como uma loteria, incentivando o ingresso em juízo.

Dessa forma, na falta de critérios objetivos, deve o julgador seguir critérios jurisprudenciais para aferição do valor da condenação, evitando-se insegurança jurídica, disparidade no montante dos valores, e desigualdade no tratamento de casos semelhantes.

Assim, e atento, no caso, quanto à ciência da contratação, no entanto, sem compras realizadas no Cartão de Crédito, entendo, no que tange aos danos morais, o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base nos pressupostos acima descritos, se apresenta adequado para reparar os prejuízos sofridos, sem acarretar eventual enriquecimento ilícito, o que mantendo.

Quanto à devolução em dobro das parcelas descontadas, esta se faz necessária, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC, pois no caso, não se poderá falar em engano justificável.

No entanto, tão somente após a verificação da quitação do contrato de empréstimo consignado, que necessariamente deverá ocorrer nos autos, averiguando-se quantas parcelas seriam necessárias para quitar o débito, levando-se em consideração os juros atinentes ao empréstimo consignado INSS que o Banco Cetelem S/A, ora apelado, praticava em novembro de 2016, diferente daquele aplicado no contrato, e também a margem disponível (representada pelo valor mínimo de margem).

O valor que remanescer, se for o caso, deverá ser restituído em dobro, ante a cobrança indevida de empréstimo como se de cartão consignado fosse.

Diante de tais fundamentações, chego a seguinte conclusão: a) A não distinção, na execução do Contrato de Empréstimo Consignado com Uso de Cartão de Crédito, de cada espécie de operação levada a efeito para desconto em folha de pagamento, ou seja, o que é parcela de débito resultante de empréstimo consignado, e o que é parcela de débito resultante de uso do cartão de crédito em sua função comum de aquisição de produtos e serviços, por si só, é apta a levar o devedor consumidor desses serviços bancários ao ponto de não saber o que deve, o quanto deve e o que está sendo mensalmente descontado em seu contracheque a respeito de uma e de outra forma de dívida, configurando uma vantagem exagerada da Instituição Financeira Consignatária ré fornecedora dos serviços sobre o consumidor, à medida que o induz ao descontrole financeiro e a cada vez mais necessitar tanto do empréstimo consignado quanto da utilização do cartão de crédito na sua função comum nas condições estabelecidas, tornando a dívida infindável, como nitidamente ocorre no caso dos autos, o que fere o disposto no art.51, IV e § 1º, II e III, do CDC; b) Ocorrendo o TED no valor de R$ 1.121,12 (mil cento e vinte e um reais e doze centavos), considerando a inexistência de parâmetros no instrumento contratual acostado aos autos, converto a operação contratual em Contrato de Empréstimo Consignado, com aplicação de taxa de juros da época para a transação realizada pelo banco apelado, setembro de 2016, sendo que aquilo que porventura ultrapassar o referido montante, seja restituído de forma dobrada, na forma do parágrafo único do art. 42 do CDC, com correção monetária a partir do efeito prejuízo, ou seja, de cada prestação descontada indevidamente em folha (súmula 43 do STJ), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença; c) A indenização a título de danos morais deverá ser fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), que se mostra razoável, mormente quando se leva em consideração que o valor indenizatório deve ser suficiente, sem que se caracterize ínfimo ou excessivo, sendo capaz de compensar os efeitos do prejuízo sofrido, bem como de inibir que a empresa apelada torne-se reincidente, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem causar enriquecimento excessivo à apelante, afastada eventual litigância de má-fé.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora (art. 86, parágrafo único, do CPC), mantenho a condenação da parte ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, na forma fixada na sentença.

Ante todo o exposto, com fulcro no art. 932, CPC, conheço e dou parcial provimento do apelo, para reformar em parte a sentença de base e converter a operação contratual em Contrato de Empréstimo Consignado, com aplicação de taxa de juros praticada à época da contratação, para identificar o momento em que o débito seria quitado, com a determinação de que os valores porventura pagos a mais pelo consumidor, além da quantia citada, sejam restituídos de forma dobrada, nos termos do art. 42 do CDC, tudo isso a ser apurado em sede de liquidação de sentença, fixando o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de condenação em danos morais, corrigidos monetariamente desde a data da prolação da decisão que lhe fixa o montante (STJ, Súmula 362); e acrescida de juros moratórios de 1% a.m, a partir da data da citação, quando os autos tratam de responsabilidade contratual (STJ – AGInt-AG-REsp 1.261.388 – (2018/0053207-7) – 3ª T. – Rel.

Min.

Marco Aurélio Bellizze – DJe 26.06.2018 – p. 2260).

Advirto às partes que eventuais embargos para rediscutir questões já decididas, ou mesmo para prequestionamento, poderão ser considerados protelatórios, sujeitos à aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC.

Sala das sessões da Terceira Câmara Cível.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, 18 de novembro de 2022.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR [1] http://site.tjma.jus.br/nugep/noticia/sessao/3744/publicacao/429956 [2] https://www.tjma.jus.br/atos/cgj/geral/430140/203/pnao [3] Art. 932.

Incumbe ao relator: [...] IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;