TJMA - 0804226-32.2019.8.10.0022

VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE AÇAILÂNDIA PROC. 0804226-32.2019.8.10.0022 Autor: DAYANE MELO DE OLIVEIRA Advogado do(a) AUTOR: SAMIR BUZAR DOS SANTOS - MA11048 Réu: MUNICIPIO DE ACAILANDIA  Classe processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)     SENTENÇA     1.

RELATÓRIO   DAYANE MELO DE OLIVEIRA ajuizou AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em desfavor do MUNICÍPIO DE AÇAILÂNDIA.  Alegou que por intermédio do edital de concurso público nº 001 de 26/07/2017, foram abertas as inscrições para preenchimento de diversos cargos públicos no Município demandado.

Aduziu que no referido edital foram oferecidas 15 (quinze) vagas imediatas para o cargo de “Técnico em Enfermagem Zona Urbana, tendo logrado classificação na 15ª (décima quinta) posição.

Relatou, ademais, que apesar de o prazo de validade do certame ser de 2 (dois) anos, contados da homologação – realizada, segundo a autora, em 08/01/2018 – o ente municipal, em vez de convocá-la, “tem tentado” determinar a abertura de novo concurso público.

Argumentou, desse modo, que a referida atuação do Poder Público Municipal representa violação do seu direito de ser convocada para tomar posse no cargo para o qual fora aprovada, razão por que pugnou pela concessão de tutela de urgência com vistas à sua nomeação para o cargo de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA”, no Concurso da Prefeitura de Açailândia, regido pelo Edital nº 001/2017, bem como, a procedência da ação, confirmando-se a medida antecipatória almejada.

Em sede de contestação a parte ré, asseverou que todos os candidatos aprovados dentro das vagas disponibilizadas no Edital nº 001 de 26/07/2017 (retificado em 13/09/2017) foram devidamente convocados, inclusive a demandante, por meio do 5° Edital de Convocação, publicado em 20/04/2018.

Desse modo, requereu a extinção do feito sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir e a improcedência dos pleitos autorais (ID 26771414).

A autora, por sua vez apresentou réplica à contestação (ID 28645503) Em decisão, o MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Açailândia, em virtude da instalação, em 19/08/2020, da Vara da Fazenda Pública da mesma Comarca, reconhecendo sua incompetência absoluta, determinou a remessa dos autos a esta unidade jurisdicional.

Manifestação do MP, opinando pela improcedência da pretensão autoral (ID 53030265). É o que cabia relatar.  2.

FUNDAMENTAÇÃO  Destaco que o feito comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil, vez que não há necessidade de produção de outras provas.

Com efeito, a questão debatida nos autos cinge-se ao exame do direito da parte autora, Dayane Melo de Oliveira, em ser nomeada para o cargo de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA”, para o qual fora aprovada dentro do número de vagas, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2017, do Município de Açailândia.

Decerto que o acervo probatório anexado aos autos pela demandante comprova as alegações por ela deduzidas na petição de ingresso, observando-se no documento de ID 24321211 - Pág. 23 que, de fato, o supracitado edital previu, para ampla concorrência, o preenchimento imediato de 15 (quinze) vagas de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA” e mais 25 (vinte e cinco) vagas para cadastro de reserva.

Verifica-se, ademais, que a demandante logrou aprovação na 15ª (décima quinta colocação) ID 24321213 - Pág. 4.

Em relação ao direito de que se julga titular a autora, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o edital do concurso com número específico de vagas faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse quantitativo.

Vejamos:  “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento”. (RE 837.311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072  DIVULG 15-04-2016  PUBLIC 18-04-2016).

Grifou-se.

Destarte, percebe-se que a questão aqui analisada se amolda, a princípio, à hipótese disciplinada na tese assentada no que tange à aprovação dentro da quantidade de vagas previstas no edital (RE 598.099).

Todavia, das razões expostas na peça contestatória e dos documentos anexados ao ID 26771415 – Págs. 20 e 21, verifica-se que a municipalidade demandada realizara, por meio do edital publicado em 20/04/2018, relativo ao certame público em questão, a convocação da autora e mais 9 (nove) candidatos para tomar posse no cargo de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA”.  Sendo assim, o Município de Açailândia satisfez regularmente o ônus processual prescrito pelo art. 373, inciso II, do Código de Ritos[1][1], fazendo prova de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito autoral.

Por outro lado, a demandante se insurgiu, na petição de ID 28645503, assinalando a falta de publicidade do ato que a convocou para tomar posse no supracitado cargo.

Dessa forma, argumenta a necessidade de sua notificação pessoal para cientificação do aludido ato convocatório.  Impende registrar, no entanto, que o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é pela necessidade de notificação pessoal do interessado, para posse, somente se houver previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal da homologação do certame.

Confira-se:  “ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO.

NOTIFICAÇÃO.

FORMA CONFORME PREVISÃO EDITALÍCIA.

RAZOABILIDADE.

ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) III - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público apenas é exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame.

Neste sentido: REsp 1645213/RJ, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017; RMS 47.159/SP, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

IV - Na hipótese dos autos, não há previsão editalícia para a convocação pessoal para a matrícula em Curso de Formação, e, além disso, não há que se falar em lapso temporal considerável, uma vez que, como bem explicitado pela Corte de origem, em 15.2.2016, houve prévia divulgação do cronograma que apontava a data prevista para o início do Curso de Formação para 26.2.2016 V - Desse modo, não há que se falar em desarrazoabilidade no prazo de convocação para a matrícula no referido curso, uma vez que, não obstante a convocação ter ocorrido 2 (dois) dias antes da data estipulada para a matrícula, já havia sido disponibilizado no sítio eletrônico da SEGPLAN e na página eletrônica da banca organizadora do certame a previsão de início do aludido curso.

VI - Agravo interno improvido”. (AgInt no RMS 53.216/GO, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 26/03/2018).

Grifou-se. “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

DECADÊNCIA AFASTADA.

PRAZO QUE TEM INÍCIO NA DATA DO ATO QUE EFETIVAMENTE PRODUZIU EFEITOS CONTRA A IMPETRANTE.

CONVOCAÇÃO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL.

PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E RAZOABILIDADE.

NÃO OBSERVÂNCIA.

NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO PESSOAL DIANTE DO PERÍODO DECORRIDO ENTRE A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E A RESPECTIVA NOMEAÇÃO.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PIAUÍ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) 3. É entendimento consolidado desta Corte de que a nomeação em concurso público, após transcorrido considerável lapso temporal da homologação do resultado final do certame, sem a notificação pessoal do interessado, viola o princípio da publicidade e razoabilidade.

Desse modo, mesmo não havendo previsão expressa no edital do certame de intimação pessoal do candidato quando de sua nomeação, em observância aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria, mormente em face do lapso temporal decorrido entre a homologação do certame e a respectiva nomeação, 1 ano e 1 mês, comunicar pessoalmente ao candidato sobre a publicação do ato, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, a opção pela ocupação da vaga.

Precedentes: AgRg no RMS. 23.467/PR, Rel.

Min.

MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 25.3.2011; RMS 23.106/RR, Rel.

Min.

LAURITA VAZ,DJe 6.12.2010; RMS. 32.688/RN, Rel.

Min.

MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2010. 4.

Agravo Interno do ESTADO DO PIAUÍ a que se nega provimento”. (AgInt nos EDcl no AREsp 1202731/PI, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018).

Grifou-se.   In casu, o Termo de Homologação do concurso em apreço foi publicado no Diário Oficial do Município em 08/01/2018, ao passo que a requerente fora convocada pelo réu, para nomeação no cargo público de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA”, pouco mais de 3 (três) meses depois de tal data, em 20/04/2018, lapso este que não se afigura prolongado.

Destarte, competiria à autora acompanhar as publicações concernentes ao concurso público regido pelo Edital nº 001/2017, do Município de Açailândia.

Isso se infere inclusive dos itens 16.2 e 16.2.1 do referido instrumento, in verbis: “16.2. É de inteira responsabilidade do candidato acompanhar a divulgação de todos os atos, editais, avisos, comunicados e outras informações pertinentes a este Concurso, que serão sempre publicados no Site Oficial do Concurso Público. 16.2.1.

Após a data de divulgação do Resultado Final após Fase Recursal deste Concurso Público, a divulgação de todos os atos, editais, avisos, comunicados e outras informações pertinentes será feita exclusivamente pela Prefeitura Municipal de Açailândia, no site http://www.acailandia.ma.gov.br e do Diário Oficial do Município http://www.acailandia.ma.gov.br/diariooficial”. (ID nº 24318796 - Pág. 15).”   Logo, ao se inscrever em certame público, o candidato concorda com os termos do edital regulador do procedimento, pelo que a demandante não pode agora invocar a falta de sua notificação pessoal para tomar posse no cargo de “TÉCNICO EM ENFERMAGEM – ZONA URBANA”.

Ressalta-se, por derradeiro, que, não obstante requeira a municipalidade a extinção do feito sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, em consonância com o entendimento do STJ, que adota a teoria da asserção[2][2], as condições da ação devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, razão por que entendo que somente depois de aperfeiçoado o contraditório, com base no suporte fático-probatório dos autos e aprofundada análise, é que pude concluir pela improcedência meritória da pretensão autoral.  3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e considerando o mais que dos autos consta, julgo IMPROCEDENTE a presente ação, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, observados os termos da fundamentação supra.

Condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º, I, do Código de Ritos[3][3], impondo-se a observância, contudo, das disposições contidas no art. 98, § 3º, do mesmo diploma normativo[4][4], por ser ela beneficiária da justiça gratuita.

Caso interposta apelação, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões no prazo legal.

Após tais providências, remetam-se imediatamente os autos ao Tribunal de Justiça, independentemente de juízo de admissibilidade, nos termos do art. 1.010, § 3º, do CPC[5][5].

Inexistindo interposição de recurso voluntário, arquivem-se os autos após o efetivo trânsito em julgado.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cumpra-se.  Açailândia, assinado e datado eletronicamente.   José Pereira Lima Filho Juiz de Direito Titular Vara da Fazenda Pública da Comarca de Açailândia.