TJMA - 0807461-16.2020.8.10.0040

QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807461-16.2020.8.10.0040 – IMPERATRIZ     1ª APELANTE:   Maria Raimunda Batista Nascimento   ADVOGADO:     Dr.

Alvimar Siqueira Freire Júnior (OAB/MA 6796) 1º APELADO:     Banco Bradesco S/A   ADVOGADO:     Dr.

Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23255) 2º APELANTE:   Banco Bradesco S/A   ADVOGADO:     Dr.

Antônio de Moraes Dourado Neto (OAB/PE 23255) 2ª APELADA:      Maria Raimunda Batista Nascimento   ADVOGADO:     Dr.

Alvimar Siqueira Freire Júnior (OAB/MA 6796) RELATOR:      Desembargador RICARDO DUAILIBE     DECISÃO     Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por Maria Raimunda Batista Nascimento e Banco Bradesco S/A contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Imperatriz (MA) que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição do Indébito, Indenização por Danos Morais e Tutela de Urgência, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC para declarar rescindido o contrato de empréstimo que originou os descontos impugnados (Parc Cred Pessoal), no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada ao montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Consta na sentença recorrida, ainda, a condenação de danos morais no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), acrescida de correção monetária pelo INPC, a partir do arbitramento, e juros legais de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ), bem como ao pagamento da repetição do indébito, em dobro, relativo às parcelas adimplidas pela consumidora, a ser atualizado com juros de mora a partira da citação e correção monetária do efetivo prejuízo (pagamento das parcelas da anuidade).

Por derradeiro, consta a condenação do Banco Apelante ao pagamento das custas processuais e verba honorária sucumbencial de 10% (dez por cento) sobre a condenação.

Nas razões recursais da 1ª Apelação Cível (Id. nº 12351180), a Apelante relata que ajuizou a presente demanda em virtude da falha dos serviços prestados pelo Banco, também Apelante, face à cobrança indevida de “PARC.

CRED PESS” na sua conta corrente, o que lhe trouxe diversos dissabores, tendo em vista que teve descontados tais valores de sua conta de forma indevida.

Defende que o Banco Recorrido, em momento algum, demonstrou ser legítima as cobranças referentes ao PARC CRED PESS descontada em sua conta corrente, não havendo que se considerar que esta instituição financeira estava em estrito cumprimento do seu dever legal, pois inexiste contrato assinado entre as partes para cobrança do valor questionado, pelo que requer a reforma parcial da sentença recorrida, para que seja majorado o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais), assim como a verba honorária sucumbencial para 20% (vinte por cento) sobre a condenação.     A 2ª Apelação Cível (Id nº 12351184) interposta pelo Banco Bradesco S/A insurge-se contra a sentença recorrida defendendo inexistir fraude na referida contratação, o que é possível através de senha, cartão magnético (individual) e biometria, ou seja, somente o cliente teria condições e capacidade para adquirir o produto citado, tendo seguido todos os procedimentos legais, observando minuciosamente os requisitos para a concessão do crédito.

Ao defender que inexiste vício de vontade na formalização do contrato objeto da presente demanda, ou até mesmo fraude, tendo em vista que foi a própria consumidora quem solicitou o serviço ao Recorrido, pede a reforma da sentença, com o provimento do seu Apelo, de modo que sejam julgados improcedentes os pleitos iniciais.   Contrarrazões da consumidora ao 2º Apelo (Id. nº 11351192), insurgindo-se contra as teses recursais do Banco, requerendo que seja mantida a sentença recorrida ao concluir pela ausência de comprovação da regularidade do contrato.

O Banco Apelado apresentou contrarrazões ao 1º Apelo (Id nº 12351194), impugnando as teses recursais, pugnando para que não seja acolhido o pleito de majoração da indenização arbitrada a título de danos morais.   A Procuradoria Geral de Justiça em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Dra.

Sâmara Ascar Sauaia (Id. nº 1276051), manifestou-se pelo julgamento do mérito recursal, sobre o qual deixa de opinar, por inexistirem, na espécie, quaisquer das hipóteses elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil, a exigir intervenção ministerial e por não versar o caso sobre os interesses descritos no art. 127 da Carta Magna. É o relatório.

VOTO  Em sede de análise prévia, verifica-se que estão presentes os requisitos intrínsecos de admissibilidade, atinentes ao cabimento, legitimidade e interesse recursal, assim como os extrínsecos concernentes à tempestividade, preparo (Id. nº 10844729, fls. 242/243) e regularidade formal, razão pela qual conheço o recurso.

Adentrando à matéria de fundo, observa-se, da narrativa empreendida na inicial, que a Requerente, ora 1ª Apelante, sustenta que o empréstimo efetuado junto à instituição financeira Demandada, cujo contrato lhe é desconhecido (nº 277230117), que resultou em descontos em sua conta intitulado “PARC CRED Pess”, mostrando-se indevido o contrato celebrado à sua revelia.

Ressalta-se que a Apelada alegou e comprovou com o extrato colacionado os descontos impugnados, e uma vez não tendo entabulado qualquer relação contratual que ensejasse os citados descontos, foi deduzida pretensão, objeto dos presentes autos, para que fossem reparados os danos suportados em virtude do negócio questionado.

Em que pesem os argumentos invocados pelo Banco Apelante, a sentença deve ser mantida por seus próprios termos, já que durante a instrução processual, e em exame ao acervo probatório, não foram apresentados quaisquer documentos que demonstrassem a existência, validade e aperfeiçoamento do referido contrato.

Embora afirme a inexistência de ato ilícito, não colacionou qualquer elemento de prova a corroborar as suas alegações, o que conduziu o Juízo a quo ao reconhecimento de falha na prestação dos seus serviços, o que obriga o Banco a reparar os danos sofridos pela consumidora.

Entende-se, de igual modo, que não ficou devidamente comprovada a validade da relação contratual debatida nesta ação, por não ter sido apresentado qualquer comprovante de que o empréstimo fora efetivamente celebrado com a anuência da consumidora.

Importante destacar que a sentença amparou-se na ausência de comprovação do negócio jurídico, o que impede a conclusão de que a 1ª Apelante teria anuído à celebração do contrato que alega ser desconhecido.

O Decisum de 1º Grau, nesse sentido, manifestou-se de forma acertada no sentido de que “sem adentrar na discussão doutrinária se a ausência de contrato tornaria o ato inexistente ou inválido, o certo é que, à falta de comprovação do negócio jurídico, a parte autora não pode ser submetida à condição a qual não anuiu, mormente quando tal situação pode comprometer a sua própria subsistência, dado aos descontos reiterados.

Há aí, por certo, uma ofensa ao art. 5°, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece que ninguém é obrigado a fazer o deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (aplicação do termo em sentido amplo), devendo tal dispositivo ser aplicado às relações privadas em decorrência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais”.

Nesses termos, deve-se reconhecer que o Juízo a quo aplicou corretamente o direito à espécie ao concluir que a instituição financeira não cumpriu com o seu ônus de provar a validade do negócio jurídico objeto deste litígio, conforme lhe competia, pronunciando-se pela declaração de inexistência do negócio discutido, consubstanciado no contrato de empréstimo pessoal, o qual gerou os descontos indevidos nos proventos da Apelada.

Nesta ordem, consoante os termos da sentença recorrida, deve incidir na hipótese vertente a responsabilidade do Banco Apelante pelos prejuízos patrimoniais e morais experimentados pelo consumidor, restando irretorquível o Decisum neste aspecto.

Conforme o disposto no art. 14 do CDC, a responsabilidade das instituições bancárias por danos causados aos clientes é objetiva, sendo irrelevante que tenha agido com ou sem culpa.

Nessa esteira, é possível concluir que a responsabilidade do Banco decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se as fraudes como fortuito interno, conforme já sufragado edição da Súmula n° 479 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ainda a esse respeito, confira-se o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES.

DANO IN RE IPSA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que "as instituições  bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura  de  conta-corrente  ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização  de  documentos  falsos  -,  porquanto  tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno". […] 4.

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp nº 722.226/MG, Rel.

Min.

Raul Araújo, Quarta Turma, j. em 17/03/2016, in DJe de 12/04/2016)   Além disso, pode-se afirmar que o Banco Bradesco S/A, ora 2º Apelante, agiu com culpa, ao realizar descontos sem a comprovação efetiva da legalidade da existência do vínculo contratual.

Desse modo, não se cogita da ocorrência de exercício regular de um direito, reputando-se reunidos os elementos necessários à configuração da responsabilidade civil no presente caso, notadamente porque não vieram aos autos provas a partir das quais se pudesse concluir pela existência e aperfeiçoamento do empréstimo.

Tendo em vista esses fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença para condenar a instituição financeira à restituição em dobro dos valores cobrados de modo indevido no benefício do Apelado, conforme previsto no art. 42, parágrafo único do CDC.

Compreende-se que tampouco assiste razão ao argumento do Apelante quanto à inexistência de provas concretas sobre a ocorrência de dano moral.

Na espécie, presume-se a lesão ao patrimônio imaterial do Recorrido em razão dos descontos indevidos de prestações relativas a empréstimo inexistente, que diminuíram valor destinado à sua subsistência – lesão esta, aliás, que pode ser experimentada por qualquer homem médio a vivenciar a mesma situação.

No que concerne ao quantum indenizatório, conclui-se pelo acolhimento da 1ªApelação Cível, ainda que parcialmente, pois a quantia fixada na sentença recorrida, de R$ 2.000,00 (dois mil reais), apresenta-se aquém da utilizada por este TJ/MA como parâmetro em casos semelhantes, o que ampara a sua majoração não para o montante pretendido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se mostra excessivo, mas para a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerada razoável e adequada diante das circunstâncias fáticas dos autos.

Como é sabido, não existem parâmetros objetivos para a fixação do montante da reparação por dano moral, de modo que este deve ser arbitrado pelo julgador de forma prudente, sopesando as peculiaridades do caso concreto, para que não se transforme em fonte de enriquecimento sem causa do ofendido, mas também para que não seja ínfimo ou inexpressivo.

A propósito do tormentoso problema em torno do dano moral, válidas as lições de Calmon Passos: “(...) entremeado de dificuldades é o problema do ressarcimento dos danos que afetam a nossa personalidade, os que provocam mudança no modo como nos víamos ou como éramos vistos (avaliados) pelos outros.

Em que pesem essas peculiaridades, tenho para mim que se deve afirmar como necessário, para serem atendidos, uns e outros, os critérios fundamentadores da liquidação dos danos materiais - devem ser precisamente provados, repelindo-se, tanto como critério para certificação de sua existência quanto para sua estimativa, o juízo de valor que a vítima faz de si mesma, cingindo-nos rigorosamente a padrões socialmente institucionalizados, o que assegura o mínimo de objetividade exigido de toda e qualquer aplicação do direito ao caso concreto.(...) o que será dano moral puro, ou seja, possível de existir inexistindo danos materiais ou que nenhuma relação mantém com os mesmos? Só nos resta afirmar que nos situamos, aqui, no espaço do que se qualifica como valor, algo especificamente humano e insuscetível de objetivação, salvo se considerado em sua legitimação intersubjetiva.

Sem esse consectário, torna-se aleatório, anárquico, inapreensível e inobjetivável.

Não são os meus valores os tuteláveis juridicamente, sim os socialmente institucionalizados, porque é da essência mesma do direito seu caráter de regulação social da vida humana. ("O imoral nas indenizações por dano moral", Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 57, 1 jul. 2002.

Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/2989.

Acesso em: 25 jul. 2011).   A dificuldade não esbarra somente na identificação dos tormentos e abalos sofridos.

A valoração deste tipo de sofrimento exige do Julgador certa sensibilidade, para que a dor noticiada no feito não se converta em captação de vantagem.

Por essa razão, há que se levar em conta o princípio da proporcionalidade, bem como a condição do ofendido, a capacidade econômica do ofensor, acrescendo-se a todos estes fatores, a reprovabilidade da conduta ilícita praticada.

Nesse sentido, Cavalieri Filho discorre sobre este tema: “Creio que na fixação do da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro.

A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais.

Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.

Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador.

Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade.

A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão.

Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano.

Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes” In CAVALIERI FILHO, Sérgio.

Programa de Responsabilidade Civil. 15ª edição.

São Paulo: Atlas, 2017. p. 236   Afora isso, sua quantificação deve atender à capacidade econômica do causador do dano, às condições sociais do ofendido, à gravidade da falta cometida, bem assim, atentar à extensão e aos efeitos do prejuízo causado.

Tais critérios têm por finalidade não só alcançar a vítima um montante em dinheiro que sirva para amenizar a dor moral provocada pelo ilícito, mas também possui caráter de sanção com sentido pedagógico.

De acordo com a lição de Caio Mário da Silva Pereira:   “A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido.

Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva” (In Responsabilidade Civil, pág. 60, 14ª edição, 2013).   Desse modo, a indenização deve ter um caráter preventivo, visando que a conduta danosa não volte a se repetir, assim como punitivo, com o propósito de efetiva reparação pelo dano sofrido.

Na espécie, considerando-se a natureza do dano sofrido pela consumidora, tem-se que a indenização a título de danos morais deve ser majorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que se mostra suficiente para indenizar o dano moral neste caso, além de refletir os parâmetros prescritos no art. 944 do Código Civil.

Examinando a sentença recorrida, constata-se que os critérios para a atualização da condenação a título de dano moral, deve observar a correção monetária pelo INPC, desde a data do arbitramento definitivo da indenização, de acordo com a Súmula nº 362 do STJ e os juros moratórios a partir do evento danoso.

Quanto aos danos materiais, a correção monetária e os juros contam-se a partir do efetivo prejuízo, conforme disposto na Súmula nº 43 do STJ.

Acrescente-se que nos danos morais e materiais, os juros devem ser contados no percentual de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do art. 406 do Código Civil, c/c o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional.

Resta mantido o ônus sucumbencial a cargo do Banco Apelante, a quem compete o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios majorados para 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, na forma do art. 932, IV, do CPC, conheço, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, dou parcial provimento ao 1º Apelo para majorar o quantum indenizatório de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e negar provimento à 2ª Apelação Cível, nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 20 de novembro de 2021.   Desembargador RICARDO DUAILIBE Relator A4