TJMA - 0000596-24.2017.8.10.0134

Quinta Câmara Cível Apelação Cível nº 0000596-24.2017.8.10.0134 Juízo de Origem: Vara Única da Comarca de Timbiras Apelante: BV Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento S/A Advogado(a): Antonio de Moraes Dourado Neto - OAB MA 11812-A Apelado(a): Flora Prudencio dos Santos Silva Advogado(a): Henry Wall Gomes Freitas - OAB PI 4344-A Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO BV Financeira S/A Crédito Financiamento e Investimento S/A interpôs a presente Apelação visando à reforma da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Timbiras, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida em seu desfavor por Flora Prudencio dos Santos Silva.

Na origem, afirmou a parte autora ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referentes ao Contrato de Empréstimo Consignado nº 236022459, no valor de R$ 858,64, a ser pago em 72 parcelas de R$ 24,60.

Negando a contratação, pediu que fosse o requerido condenado ao pagamento de indenização por danos morais e à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas.

Em contestação, o réu suscitou preliminares e, no mérito, defendeu a validade da contratação.

Com a peça de defesa, juntou o contrato assinado por duas testemunhas, com aposição de impressão digital, todavia, sem assinatura a rogo, e “print” de documento intitulado “transferência eletrônica disponível em CIP”, cujo valor difere do valor supostamente emprestado (id. 14517336 – págs. 48/49 e pág. 53).

Réplica apresentada pela parte autora refutando as teses de defesa, destacando a ausência de assinatura a rogo no instrumento contratual e a invalidade do “print” apresentado como comprovante de transferência (id. 14517336 – pág. 111).

Decisão de saneamento rejeitando as preliminares de conexão, incompetência e impugnação à gratuidade de justiça, acolhendo, entretanto, a impugnação ao valor da causa (id. 14517337 – pág. 23).

Juntado aos autos ofício do Banco do Brasil confirmando o recebimento dos valores contestados na conta-corrente da parte autora (id. 14517337 – pág. 47).

Sobreveio, então, a sentença de parcial procedência dos pedidos autorais, sob o fundamento de não ter a parte demandada juntado o contrato assinado a rogo, determinando, também, a compensação com a quantia transferida à parte autora.

O magistrado a quo determinou a devolução simples dos descontos e reputou ausente dano moral indenizável (id. 14517337 – pág. 67).

Irresignado, o banco requerido interpôs o presente recurso, pugnando pelo seu provimento para reformar a sentença, sob a alegação de validade da contratação.

Pugnou, também, que seja realizada a devolução dos valores recebidos, que a repetição do indébito se dê de forma simples e que seja excluída ou minorada a indenização por danos morais.

A parte recorrida não apresentou contrarrazões, apesar de devidamente intimada.

Inicialmente distribuídos ao em. desembargador Ricardo Duailibe, os autos foram encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça.

Parecer subscrito pelo d. procurador Teodoro Peres Neto, pelo conhecimento do recurso, sem manifestação quanto ao mérito (id. 14679528).

O feito foi a mim redistribuído por força da permuta materializada pelo ATO - 1882022. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, dentre eles o comprovante de pagamento referente ao preparo (id. 14517337 – pág. 117), conheço parcialmente do recurso.

A impugnação à gratuidade de justiça não merece conhecimento, uma vez que a questão foi decidida na decisão de saneamento e não houve recurso da instituição financeira, razão pela qual se operou a preclusão.

Os capítulos recursais em que o apelante solicita a devolução dos valores depositados em conta da parte autora; que a repetição do indébito se dê de forma simples; e que seja excluída a indenização por dano moral também não serão conhecidos, por ausência de interesse recursal, pois assim já determinou o magistrado primevo e não houve insurgência da consumidora.

Seguindo, entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, V, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016.

Adianto que não merece provimento a pretensão recursal.

NULIDADE DO CONTRATO.

No IRDR nº 53.983/2016, o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça foi provocado a proferir decisão vinculante sobre os requisitos de validade do contrato de empréstimo bancário celebrado por pessoa analfabeta, em especial, sobre a necessidade de utilização de procuração pública ou escritura pública para a validade da contratação desses empréstimos.

No que concerne à Tese nº 02 do IRDR, as duas correntes formadas no seu julgamento assentaram o entendimento de que, para ser válido, o contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta está condicionado à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC, verbis: Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

De frisar que, embora divergindo sobre a necessidade de instrumento público, as duas correntes compartilharam o mesmo entendimento sobre a necessidade de respeito à forma prescrita pelo art. 595 do CC, acima transcrito.

Portanto, a ratio decidendi no acórdão proferido no IRDR seria a de que a escritura pública não é essencial à validade do contrato de empréstimo consignado pactuado por pessoa analfabeta, porque aquela formalidade pode ser substituída pela contratação a rogo, prevista no art. 595 do CC.

A Tese nº 02 do IRDR nº 53.983/2016 ficou assim assentada: A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158). (grifos nossos) O caso objeto deste recurso apresenta elementos de fato que se amoldam perfeitamente à Tese nº 02 do IRDR.

No presente processo, o contrato apresentado não foi assinado a rogo, constando, tão somente, aposição de digital e assinatura de duas testemunhas (id. 14517336 – págs. 48/49).

Com efeito, sem atender à formalidade essencial prevista no art. 595 do CC, não é possível declarar válido o contrato de empréstimo celebrado.

Portanto, entendo que o recurso não merece ser provido, pois o instrumento contratual foi celebrado em nítida afronta aos ditames legais, atraindo a incidência do art. 166, IV e V do CC, que dispõe ser nulo o negócio jurídico que não se revestir da forma prescrita em lei, bem assim desrespeitar solenidade que a lei considera essencial para a validade da avença.

Oportuno destacar que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.862.324 (julgado em 2020), da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellize, ao fundamentar a distinção com a assinatura por mera aposição de digital, traçou contornos precisos do que deve ser entendido por assinatura a rogo, litteris: Tratando-se de consumidor impossibilitado de ler e escrever, a vulnerabilidade própria do mercado de consumo é ainda mais agravada pela dificuldade de acesso às disposições contratuais expostas em vernáculo.

O ato contratual, nesses casos, é mais inseguro, e o desequilíbrio da relação obrigacional é potencializado.

Com vistas a reduzir o acentuado desequilíbrio que exsurge da dificuldade particular de acesso aos termos constantes de contrato é que se previu a possibilidade de formalização de contratos de prestação de serviço por meio de assinatura a rogo, nas hipóteses em que uma das partes não puder ler e escrever, conforme texto expresso do já mencionado art. 595 do CC/2002.

Nessas hipóteses, a participação do contratante, embora formalizada pela mera assinatura do terceiro indicado e identificado, assegura às partes que todos os contratantes têm o conhecimento exato das prestações e contraprestações, e que efetivamente anuíram à substância das cláusulas, minimizando a insegurança jurídica até mesmo quanto a eventuais questionamentos judiciais posteriores.

Nessa trilha, a redação do art. 595 do CC/2002 não deve ser lida de forma restritiva, mas sim interpretada teleologicamente de forma a viabilizar sua aplicação sempre que, não obstante a liberdade de forma, optar-se pela formalização escrita do contrato.

Isso porque a referida regra viabiliza o exercício pleno da liberdade contratual àqueles consumidores hipervulneráveis, que por razões sócio-culturais não tiveram acesso a educação básica e, no mais das vezes, acabam mantidos à margem da sociedade brasileira, além de contribuir para a segurança jurídica e para a confiança nos contratos firmados. […] Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes.

Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas.

Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo.

No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico.

Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar – tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital –, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável.

Destarte, pode-se concluir que é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito.

A ministra Nancy Andrighi acompanhou o relator, acrescentando essas razões: De proêmio, destaco que pedi vista dos autos ante a extrema complexidade da problemática posta em julgamento, haja vista as alarmantes taxas de analfabetismo no Brasil, sobretudo no âmbito da população idosa na região Nordeste do país, associadas ao já conhecido fenômeno de assédio aos aposentados e pensionistas do INSS para a contratação de serviços bancários. […] Como é possível apreender, esses dados indicam uma evidente correlação entre os índices de analfabetismo e as situações de pobreza, exclusão e baixo desenvolvimento econômico, fatores que redundam, no plano jurídico, no reconhecimento da hipervulnerabilidade das pessoas analfabetas, em especial os idosos.

Em primoroso artigo dedicado à delicada questão ora em exame, Cláudia Lima MARQUES ressalta que a alfabetização é uma habilidade social, correspondente à capacidade de “usar o texto escrito ou o 'alfabeto' para se comunicar e receber comunicação com outros na sociedade”, podendo incluir “a comunicação pela escrita (saber escrever ou usar afirmativamente o alfabeto daquela cultura) ou simplesmente a de 'ler' textos dos outros (saber ler ou entender passivamente o que está escrito)”. […] Como destaca a autora, a análise da vulnerabilidade do contratante pode ser um “bom caminho” para uma decisão mais justa nas demandas envolvendo os analfabetos, haja vista que, embora sejam plenamente capazes para exercer os atos da vida civil, necessitam, ao menos no que perquire à forma de declarar sua vontade, de serem protegidos de maneira especial. […] Nessa linha, se, de forma geral, sofrem os consumidores de um déficit informacional controlado e, tantas vezes, manipulado pelos fornecedores, essa vulnerabilidade é ainda mais potencializada em relação aos analfabetos, ante sua inaptidão para ler e compreender textos escritos, usualmente utilizados para a contratação de serviços em massa.

A propósito, embora o CDC não mencione expressamente os analfabetos em seu texto atual, inclui na política nacional a educação do consumidor (art. 4º, IV), prevendo ser direito básico deste “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6º, III).

Ainda, dispõe o CDC que cabe ao fornecedor “assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa”, sendo as cláusulas contratuais redigidas de maneira clara e compreensível (arts. 46 e 54, § 3°).

II.

Da forma a ser observada nos contratos escritos firmados por analfabetos.

A par dessas considerações – e novamente voltando os olhos à controvérsia jurídica posta em análise –, mostra-se irrepreensível a conclusão do e.

Min.

Relator no sentido de que os analfabetos detêm plena capacidade civil, sendo que a validade dos negócios jurídicos por si firmados não depende, em regra, de forma especial.

Com efeito, nos termos do art. 104 do Código Civil, a validade dos negócios jurídicos em geral está condicionada, entre outros requisitos, à observância da “forma prescrita ou não defesa em lei”.

No entanto, a regra geral existente no ordenamento jurídico pátrio é a da liberdade das formas: salvo quando exigido por lei, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene.

Dessa maneira, realmente não comporta acolhimento a argumentação deduzida pela parte recorrente, no sentido de que a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro para assinar a seu rogo, haja vista a inexistência de qualquer exigência legal ou regulamentar nesse sentido.

O que a lei exige é que, nos contratos de prestação de serviços firmados com quem não saiba ler ou escrever, seja o respectivo instrumento assinado a rogo por terceiro e subscrito por duas testemunhas, nos termos do art. 595 do CC/02: “Art. 595.

No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

Embora o referido dispositivo legal se refira exclusivamente a contratos de prestação de serviços, é razoável que sua aplicação seja estendida a todos os contratos firmados por escrito com pessoas analfabetas, “na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever”, como muito bem pontuado pelo i.

Min.

Relator. […] Não obstante, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança da pessoa analfabeta, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, compensa-se, em algum grau, o desequilíbrio inicial entre os contratantes, diminuindo a assimetria informacional existente entre eles.

Assim, entendo que, no tocante à forma, a validade do contrato escrito firmado por analfabeto está condicionada à observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, ou seja, à assinatura do respectivo instrumento a rogo por terceiro, com a participação de mais duas testemunhas. […] Nesses termos, em suma, acompanho o voto do e.

Min.

Relator, concluindo que, no tocante à forma, é válido o contrato escrito celebrado por analfabeto, desde que: (i) assinado a rogo por terceiro, na presença de duas testemunhas ou, (ii) assinado por procurador da pessoa analfabeta constituído por meio de procuração pública, ou, ainda, (iii) firmado em instrumento público, por convenção das partes.

No mesmo sentido: RESP 1868099/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020; e RESP 1868103/CE, rel. ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. em 15/12/2020.

Portanto, como se vê nos autos, a instituição financeira recorrente não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, pois apresentou contrato sem assinatura a rogo, requisito indispensável em razão da presença de pessoa analfabeta no negócio jurídico.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelada dos valores descontados.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação supra.

Majoro a condenação ao pagamento de honorários advocatícios imposto à parte ré, ora apelante, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, mantendo-se os demais termos da sucumbência imposta pelo juízo a quo.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE TIMBIRAS VARA ÚNICA   ATO ORDINATÓRIO (Fundamentação Legal: Provimento n. 22/2018, da CGJ/MA)     Em cumprimento ao disposto na Portaria-Conjunta nº 05/2019 alterada pela Portaria-Conjunta nº162019, que disciplina sobre a virtualização dos processos físicos distribuídos no Sistema Themis PG para o Sistema Processual Judicial Eletrônico – PJE, FICAM POR ESTE INTIMADAS AS PARTES, por seus respectivos procuradores, para que: I) no prazo de 05 (cinco) dias, pratiquem os atos necessários para a regular habilitação no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe; bem como para que se manifestem sobre eventual irregularidade na formação dos autos digitais, para que se determine as correções de eventuais equívocos, ilegibilidades ou ausência de documentos e/ou conteúdos audiovisuais dos autos físicos II) no mesmo prazo, se manifeste sobre o interesse de manterem pessoalmente a guarda dos documentos originais (Lei nº 11.419/06, art. 12, § 5º) que tenha(m) sido juntado(s) aos autos do processo físico, nos termos do disposto na letra do art. 12, § 5º, da Lei nº 11.419/2006; III) Ficando ainda, INTIMADAS de que após a conclusão de procedimento de virtualização, o processo passará a tramitar exclusivamente no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe, com o consequente arquivamento definitivo no Sistema Themis PG.     O referido é verdade e dou fé.   Timbiras-MA, Terça-feira, 23 de Novembro de 2021.   Ariano Pereira da Silva Assessor de Juiz.

Mat. 198101