TJMA - 0804646-46.2020.8.10.0040

  SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804646-46.2020.8.10.0040- PJE.

Apelante: Município de Imperatriz.

Procurador: Antonio José Dutra dos Santos Júnior.

Apelado: Roselia Costa dos Santos.

Advogado: Teydson Carlos do Nascimento (OAB/MA 16.148).

Proc de Justiça: Clodenilza Ribeiro Ferreira.

Relator: Des.

Antonio Guerreiro Júnior.     E M E N T A   APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E PRESCRIÇÃO.

NÃO ACOLHIMENTO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

DIFERENÇA SALARIAL.

TERÇO DE FÉRIAS.

INCIDÊNCIA SOBRE OS 45 DIAS DE AFASTAMENTO.

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS ESTATUTÁRIAS DE REGÊNCIA.

INFRINGÊNCIA AO PRINCIPIO DE SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INOCORRÊNCIA.

APELO DESPROVIDO.

I.

No entanto, verifica-se, que a Apelada destaca na inicial que seu pedido consiste no pagamento do terço sobre 15 dias de férias, no período posterior à lei que instituiu o Regime Jurídico Único, no Município de Imperatriz, logo competente a Justiça Comum para apreciação do feito.

O mesmo vale para a prescrição quinquenal, já que as verbas deferidas estão dentro do marco regulatório dos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação.

II.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre o período efetivamente gozado, ou seja, sobre os 45 dias, por tratar-se de professor na atuação de regência de classe (Ap 0395662016, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/10/2016 , DJe 31/10/2016).

III.

Não há ofensa ao princípio da separação de poderes quando o Tribunal apenas dá interpretação e eficácia a lei ou estatuto preexistente, não estando configurado na hipótese aumento de vencimentos sob argumento de isonomia, já que existente a lei de regência quanto ao direito pleiteado.

IV.

Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA: "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Ap 0005952015, Rel.

Desembargador(a) Marcelo Carvalho Silva, Segunda Câmara Cível, julgado em 19/05/2015, DJe 26/05/2015).

V.

Apelo desprovido de acordo com o Parecer Ministerial.   D E C I S Ã O Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública daquela Comarca que, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Roselia Costa dos Santos, JULGOU PROCEDENTE o pedido, com fundamento no artigo 487, I, do CPC, para condenar o réu ao pagamento do adicional de um terço de férias, incidente sobre o período de 15 dias, a ser pago referente ao período aquisitivo compreendido entre setembro de 2015 e dezembro de 2018, nos termos da fundamentação supra, corrigidos mês a mês, com correção monetária e juros, calculados de acordo com a redação atual do art. 1o-F. da lei 9.494/1997.

Por fim, condenou o Município réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre do valor total da condenação.

Da decisão de base foram opostos Embargos de Declaração (id 9960981), os quais foram providos pelo Juiz de base, para, integrando a sentença constante nos autos, incluir os períodos de 2019 e 2020 na condenação, mantendo os demais termos da decisão de mérito presente nos autos (id 9960992).

Nas razões do recurso (ID 9709867), o Município/Apelante suscita a preliminar de incompetência da justiça comum.

No mérito, nega o direito da Apelada, aduzindo que o descanso no meio do ano não é considerado férias e sim recesso escolar, no qual apesar de suspensa a prestação dos serviços, pode ser solicitada a participação do profissional em atividades inerentes ao seu contrato laboral, desde que previsto no calendário escolar, respeitada a carga horária do professor e sua respectiva remuneração, que deverá ser paga independente de ocorrer ou não tais atividades, sem o terço constitucional, que incide somente sobre os trinta dias de férias.

Inexistindo irregularidade nos valores pagos pelo Município.

Com base nesses argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo para que seja afastada a condenação ao pagamento das diferenças.

Devidamente intimada, a Apelada apresentou suas Contrarrazões (ID 9709874), refutando os argumentos postos no apelo e requerendo seu improvimento.ou pelo Desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo Desprovimento do recurso. É o relatório.

Obstante os argumentos expendidos pelo recorrente, a insurgência não merece prosperar.

Inicialmente, suscitou o Município/Apelante a incompetência da justiça comum para processar e julgar os pedidos que se referem ao período anterior à vigência da Lei Estatutária Municipal, Lei nº 1.593/2015, em 1º/09/2015, que alterou o contrato de trabalho dos servidores efetivos do município de Imperatriz, de celetistas para estatutários, instituindo o Regime Jurídico Único.

Contudo conforme mencionado pela Douta Procuradoria Geral de Justiça em dezenas de casos idênticos: “verifica-se, que a Apelada destaca na inicial que seu pedido consiste no pagamento do terço sobre 15 dias de férias, no período posterior à lei que instituiu o Regime Jurídico Único, no Município de Imperatriz, sendo esse o marco da mudança do regime celetista para estatutário, firmando, por conseguinte, a competência da Justiça Comum.

Desse modo inexistindo nos autos qualquer pedido referente ao período em que vigorava o regime celetista e tampouco a sentença lhe fez referência, a preliminar não merece acolhimento”.

O mesmo se diga a prescrição quinquenal, haja vista que os valores conferidos em sentença estão dentro marco regulatório de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, o que impede reconhecer irregularidades.

Passando ao mérito, tenho que o cerne da questão visa dirimir a base de cálculo em que incidira o terço de férias dos professos do Município de Imperatriz.

A presente matéria possui disciplina no arts. 30 e seguintes da Lei Ordinária n°1.601/2015, que versa sobre o Plano de Cargos, carreiras e salários do Magistério do Município de Imperatriz, o qual passo a reproduzir: “Art. 30 - Os ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional do Magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais que serão parceladas em duas etapas, 15 (quinze) dias, após o término do ano letivo e 30 (trinta) dias, após o término do primeiro semestre escolar.   Art. 31 - As férias somente poderão ser interrompidas por motivos de calamidade pública, licença maternidade, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral e por motivo de superior interesse público.   Art. 32 – Independentemente de solicitação, será pago ao ocupante de cargo de Professor da Rede Pública Municipal de Ensino, por ocasião das férias, um adicional sobre a remuneração de acordo com o que estabelece a Constituição Federal”.   Portanto, em simples interpretação das normas de regência dos profissionais do Magistério, se chega a inevitável conclusão que se o mesmo tem direito a férias mais o terço constitucional, e que, se a duração do afastamento é de 45 (quarenta e cinco) dias, não há como interpretar que a base de calculo seja de tão somente 30 (trinta) dias como quer fazer crer o apelante.

Este foi inclusive o entendimento utilizado pelo Magistrado de base, valendo aqui a transcrição do julgado, verbis: “Observe-se, contudo, que ao terço constitucional decorrente do acréscimo do período de férias previsto na Constituição e não havendo limitação do período, presume-se a sua incidência sobre o “período de férias”, seja ele de 30 dias como previsto na CLT ou de 45 dias como na Lei Municipal aplicável a parte autora (Lei Municipal 1.601, art. 30).

Por outro lado, contrariamente ao que pretende o réu, a legislação citada não traz nenhuma excludente, conforme se verifica mediante a leitura.   Também, sobre o tema, remansosa é a jurisprudência desta E, corte, vejamos: ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PROFESSORES DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DE BARÃO DE GRAJAÚ - ADICIONAL DE TERÇO DE FÉRIAS SOBRE 45 DEIAS DE FÉRIAS ANUAIS - INÉPCIA DA INICIAL - INOCORRÊNCIA - DIREITO DO SERVIDOR A PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS - PRECEDENTES DESTA CORTE - APELO DESPROVIDO.

I - A Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso X, estabelece que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", e, nesse sentido, estabelece no inciso XVII desse artigo o direito ao "gozo de férias anuais remuneratórias com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal".

Tratando, ainda, sobre o tema dos direitos trabalhistas, o art. 39, § 3º da CF, em seu inciso XVII, possibilita aos entes federados instituírem, no âmbito de suas competências, legislação que estabeleça requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Em consonância com esses dispositivos, o Município apelante editou a Lei Municipal nº 003/2002 (Estatuto do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis do Município de Barão de Grajaú), estabelecendo, o gozo de 45 (quarenta e cinco dias) de férias anuais pelos professores, com a consequente percepção dos valores referentes ao terço, calculado sobre todo o período de gozo.

III - Diante desse quadro, conclui-se que a parte autora deve perceber as verbas relativas ao terço sobre todo o período de férias (45 dias).

De onde, a ausência do pagamento integral dessas verbas, impõe o adimplemento das diferenças decorrentes, como bem procedeu o d. magistrado. É nesse sentido o pacífico entendimento desta Corte de Justiça.

IV - Apelação desprovida.

Unânime. (TJ-MA - AC: 00003996120178100072 MA 0186242018, Relator: ANILDES DE JESUS BERNARDES CHAVES CRUZ, Data de Julgamento: 22/11/2018, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2018 00:00:00)     CIVIL E PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

PROFESSOR.

GOZO DE 45 DIAS DE FÉRIAS.

TERÇO CONSTITUCIONAL INCIDENTE SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE USUFRUÍDO.

JULGAMENTO ULTRA PETITA QUE NAO ACARRETA NULIDADE DO JULGADO, MAS APENAS DECOTE DO EXCESSO.

CORREÇÃO DE OFÍCIO. 1. (...) 2.

O pagamento do terço constitucional de férias deve incidir sobre o período efetivamente gozado, ou seja, sobre os 45 dias, por tratar-se de professor na atuação de regência de classe, nos termos do artigo 65 e 69 da Lei Municipal nº. 040/99 e art. 7º, XVII, da Constituição Federal. 3.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (Ap 0395662016, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 20/10/2016 , DJe 31/10/2016)   EMENTA- PROFESSOR EM EFETIVO EXERCÍCIO DE MAGISTÉRIO.

TERÇO CONSTITUCIONAL.

BASE DE CÁLCULO.

PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS. 1.

Os professores em exercício de efetiva atividade de magistério possuem direito a 45 dias de férias, devendo o terço constitucional ser calculado de acordo com o período total de férias do servidor. 2.

Remessa conhecida e improvida.

Unanimidade. (ReeNec 0264372016, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 04/10/2016 , DJe 13/10/2016)   Já com relação ao ônus da prova de tais pagamentos é pacífico na súmula desta 2ª Câmara que uma vez comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor de caráter eminentemente alimentar, devendo o ônus da prova recair sobre a Municipalidade, tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador.

De forma semelhante já decidiu esta Egrégia Corte, senão vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE COBRANÇA DIFERENÇA DE SALÁRIO PAGO INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL.

FGTS.

DIREITO DO EMPREGADO CONTRATO A TÍTULO PRECÁRIO.

SENTENÇA MANTIDA PRECEDENTES.

APELO IMPROVIDO.

I - (…) II - (…).

III - Com efeito, da análise detida dos autos constata-se que a sentença atacada não merece reforma, visto que a Municipalidade Apelante deixou de comprovar nos autos a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe o art. 333, II, do CPC. "Art.333.

O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor." IV - Assim sendo, a manutenção da sentença é medida que se impõe, pois conforme bem observado no parecer ministerial "o Apelado comprovou através dos documentos que foi nomeado pela Prefeitura de Santa Luzia, para exercer o cargo de comissão de Diretor do Departamento de Supervisão do Mercado Municipal, percebendo a remuneração mensal de R$ 960,00 (novecentos e sessenta reais)> por sua vez o ente público nada apresentou para desconstituir as alegações do Apelado, logo, comprovado o vínculo funcional, competia ao Município, fazer a prova de fato impeditivo do direito do autor (NCPC, art. 373, II), consubstanciada na demonstração do pagamento da parcela remuneratória ou dentro do pagamento da parcela remuneratório ou de outro fato apto a desconstituir o direito à percepção do valor referente ao mês de Dezembro de 2012".

VI - Apelo conhecido e improvido. (Ap 0511432016, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/04/2017 , DJe 24/04/2017).   Por fim, não há que se reconhecer ofensa ao princípio da separação de poderes (art. 2º da CF e Súmula nº 37 do STF) quando o Tribunal apenas dá interpretação e eficácia a lei ou estatuto preexistente, não estando configurado na hipótese aumento de vencimentos sob argumento de isonomia, já que, existente a lei específica, há de ser deferido o direito pleiteado.

Ante o exposto e, de acordo com o Parecer Ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo em seus termos a sentença de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.     Des.

Antonio Guerreiro Júnior R E L A T O R