TJMA - 0000046-28.2011.8.10.0073

PROCESSO Nº: 0000046-28.2011.8.10.0073 (462011) CLASSE/AÇÃO: Ação Civil Pública AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO REU: AIRTON ARAUJO DA COSTA e ARLINETE SOUSA DA COSTA e JOSÉ MÁRIO DE CASTRO RAMOS e MUNICÍPIO DE BARREIRINHAS ADLER GOMES LEITAO ( OAB 6587-MA ) e ADLER GOMES LEITAO ( OAB 6587-MA ) Sentença Vistos, etc., nesta data, ante o excesso de serviço.

O Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública declaratória de nulidade e desconstitutiva de enfiteuse, em face do Município de Barreirinhas, de Airton Araújo da Costa, Arlinete Sousa da Costa e José Márcio de Castro Ramos, todos já devidamente qualificados nos autos, requerendo, em síntese: (1) medida cautelar no sentido de determinar o bloqueio da movimentação notarial do registro do imóvel apontado na inicial; (2) exibição de documento que trate da previsão de pagamento de foro anual, certo e invariável, relativo à enfiteuse, bem como comprovantes de pagamento de foro desde a data da constituição da enfiteuse/aforamento até o ajuizamento da demanda; (3) declaração de nulidade da enfiteuse/termo de aforamento especificado(a) no registro apontado na inicial; (4) consequente desconstituição da condição de enfiteuta do demandado-foreiro; (5) retorno do imóvel ao patrimônio do Município; (6) que as edificações e/ou plantações encravadas no objeto da ação sejam declaradas de propriedade do Município de Barreirinhas, devendo ser indenizadas as acessões; (7) No caso de edificações e/ou plantações realizadas antes do aforamento, que seja declarada sua perda em favor do Município de Barreirinhas; (8) que eventuais prejuízos de terceiros, que tenham negociado com a 2ª parte demandada sejam discutidos em ação própria; (9) Que seja realizada perícia na modalidade avaliação do imóvel da presente demanda e/ou plantação nele encravados; (10) subsidiariamente, a extinção da enfiteuse questionada, em razão do comisso, por falta de pagamento do foro, por 03 anos consecutivos.

Arrimam-se os pedidos na alegação de que o Município requerido, em período vedado, após a entrada em vigor do atual Código Civil, realizou, mediante termo de aforamento firmado com a 2ª parte demandada, contrato de enfiteuse.

O questionado negócio sequer se enquadraria nas regras de exceção à proibição de novas enfiteuses, restritas a terrenos de marinha.

Documentos (fls. 06).

Deferimento parcial da tutela de urgência requerida e determinação de que os demandados exibam documentos comprobatórios de pagamento dos foros relativos ao imóvel indicado na inicial (fls. 08/09).

O Município de Barreirinhas, em contestação (fls. 13/18) requereu em síntese: (1) denunciação da lide, apresentada em apartado; (2) realização de perícia judicial do imóvel; (3) reconhecimento da legalidade dos termos de aforamento concedidos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002; (4) Que seja decretada a nulidade dos termos de aforamento concedidos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, por vedação legal, reconhecendo-se a má-fé dos ocupantes, determinando-se a perda das acessões em favor do município; (5) alternativamente, no caso de as acessões superarem consideravelmente o valor do terreno, seja oportunizado ao ocupante a regularização da propriedade mediante o pagamento de indenização fixada pelo juízo. Às fls. 22/24, o Município requereu a suspensão do processo principal, bem como a denunciação da lide ao ex-prefeito José de Jesus Rodrigues de Sousa, desde já pedindo sua condenação por eventuais prejuízos ou indenizações que o 1º requerido venha a sofrer.

Em contestação (fls. 26/29), apresentada em 19.10.2012, em favor do 2º e 3º demandados, a Defensoria Pública do Estado do Maranhão argui que (1) o termo de aforamento foi concedido em 23 de junho de 2000, antes da entrada em vigor do Código Civil/2002, daí porque em nada contraria o art. 18 da Lei Orgânica do Município de Barreirinhas.

Ao fim, pugna pela (2) extinção do processo sem resolução do mérito quanto: (2.1.) à perda de plantações e edificações em favor do Município; e (2.2) ao pleito de indenizações e acessões; (3) tudo em razão da necessidade de discussão de questão possessória em ação própria, (4) sendo indevidas e processualmente inviáveis tais cumulações de pedidos na presente Ação Civil Pública, (5) concessão do benefício da justiça gratuita, (6) sejam asseguradas as prerrogativas da instituição, (7) produção de todos os meios de prova admitidos em direito.

Em nova contestação, fls. 33/43, apresentada em 05/05/2014, desta vez por advogado constituído, o 2º e 3º requeridos alegam, em síntese, como preliminar (1) ocorrência de prescrição quinquenal.

No mérito discorre sobre (1) a transferência do aforamento e do equívoco do douto representante do Ministério Público, aduz que não se tratou de aforamento que se deu após 11.01.2003, mas sim de compra e venda de domínio útil de um imóvel adquirido por um aforamento que já existia antes da promulgação do CC/2002, ou seja, antes de 23.06.2000, sendo transferido na data de 15.09.2009; (2) a não aplicação do Código Civil ao aforamento de imóveis públicos (3) a convalidação dos atos administrativos para atendimento do bem da coletividade (4) a confirmação do ato administrativo (5) o princípio da supremacia do interesse público e da segurança jurídica (6) o princípio da segurança jurídica e do direito adquirido (7) ausência de descumprimento da Lei Orgânica do Município (8) o perigo da bitributação.

Ao final requer (1) acolhimento da preliminar suscitada; (2) reconsideração da liminar concedida; (3) a improcedência total dos pedidos do autor (4) provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito (5) os benefícios da justiça gratuita.

Procuração e documentos fls. 45/51.

Citações pessoais do Município de Barreirinhas e do sr.

José Márcio de Castro Ramos e citações por edital do sr.

Airton Araújo da Costa e da sra.

Arlinete Sousa da Costa, todas realizadas em 30 de abril de 2004 (fl. 54 f e v).

Em réplica (fl. 63/65), o Ministério Público, em síntese, aduz que aforamento realizado antes do CC/2002, entretanto, não levado a registo, não se constitui o direito real, portanto, no caso dos autos, a enfiteuse não foi constituída em tempo oportuno, sendo nula de pleno direito.

Ao final, requer que sejam repelidos os argumentos dos réus e julgados procedentes os pedidos formulados na inicial.

Ante a superveniência da Lei Municipal nº 722/2014, foi concedida nova vista ao Ministério Púbico, fls. 67.

Em manifestação, o Ministério Público requer o regular andamento processual, fl. 70.

Sucinto.

Decido.

Inicialmente, verifico que o sr.

José Márcio de Castro Ramos, apesar de devidamente citado, deixou de apresentar resposta ao articulado na inicial.

Contudo, por se tratar de feito com pluralidade de réus, tendo dois deles contestado a ação, deixo de aplicar em relação à parte inerte os efeitos da presunção de veracidade das alegações de fato formuladas pelo autor, nos termos do artigo 345, inciso I do CPC/15.

Entretanto, decreto sua revelia e a aplicação de seus demais efeitos, em especial, quanto à desnecessidade de intimação pessoal dos revéis dos próximos atos processuais, nos termos do art. 346, parágrafo único, do CPC/15.

Verifico que a 2ª parte requerida apresentou duas contestações, entretanto, somente a Defesa oferecida por advogado constituído merece ser acolhida nos autos, pois, em que pese a 1ª contestação ter sido apresentada em 19.10.2012 pela DPE/MA, verifico que à fl. 54 consta certidão do oficial de justiça, documento com fé pública, informando que a citação dos requeridos ocorreu apenas em 30.04.2014.

Ademais, a DPE/MA não junta qualquer documento capaz de provar que foi efetivamente procurada para atuar em favor da assistida.

Sendo assim, verifico que não ocorreu a hipótese de preclusão consumativa, rejeito a contestação apresentada pela DPE/MA, determino seu consequente desentranhamento dos autos, atestada por certidão, e acolho a contestação tempestiva oferecida pelo advogado constituído, a qual passo à análise a seguir.

Sobre a denunciação, suscitada pelo Município requerido, a antigo gestor municipal, tenho que deve ser indeferida, por exceder claramente os limites da lide fixados pelo autor da ação.

Contudo, a discussão de eventual responsabilização sua, inclusive por improbidade, pode ser objeto de ação própria, ajuizada pelos legitimados para tanto.

Reforçando o indeferimento da denunciação, considero também, que nas muitas ações civis públicas que tramitam nesta Comarca sobre o mesmo tema, após a edição da Lei Municipal de Regularização Fundiária n.º 722/2014, o próprio Município de Barreirinhas desistiu do referido incidente, por o entender prejudicado, o que não é o caso dos autos, frise-se, visto que a última manifestação do 1º requerido neste processo ocorreu em 2012, antes da entrada em vigor da referida Lei, portanto.

Superados esses pontos iniciais, verifico que a matéria a ser julgada, apesar dos numerosos pedidos cumulativos realizados pelo Ministério Público, trata-se de questão eminentemente de direito, qual seja, em síntese, a validade ou não das enfiteuses realizadas pós vigência do CC/02.

Nesse sentido, a prova a ser produzida neste é tão somente documental e, nessa qualidade, deveria já acompanhar a inicial e as contestações, nos termos dos artigos 434 c/c 319, VI c/c 336 CPC/15.

Com efeito, o Ministério Público trouxe com a inicial o termo de aforamento firmado entre os requeridos.

Aos requeridos, por sua vez, também fora oportunizada a contra prova, também tão somente documental.

Assim, nesta fase do procedimento, já presentes os documentos necessários para a discussão acerca da validade do negócio jurídico atacado, está preclusa a oportunidade para apresentação de novas provas dessa natureza.

No caso dos autos, o Ministério Público, como fiscal dos registros públicos, pode pleitear a declaração de nulidade do termo de aforamento em discussão, tendo legitimidade ativa para tanto.

Sobre a reincorporação efetiva do respectivo imóvel ao patrimônio do Município o mesmo não se pode dizer.

Cabe ao Município de Barreirinhas, em ação própria, pedi-la.

Não tendo o Ministério Público legitimidade ativa para pleitear a reincorporação, também não cabe a análise do pedido do Município feito em contestação, no mesmo sentido.

Explico.

A parte autora de qualquer ação judicial, nos pedidos que faz em sua inicial, fixa os limites da lide.

A parte requerida, quando opta por responder à inicial, através de uma contestação, caso dos autos, submete-se a esses limites, não os podendo alargar.

Nesse caso, se a parte autora for ilegítima para propor a ação, ou parte dos seus pedidos, a parte requerida não pode os ter apreciado no mesmo feito, ainda que com eles expressamente concorde.

Aplica-se princípio geral de direito, expressamente normatizado, de que o destino do acessório segue o do principal.

Assim é que não se julgará neste feito, por ilegitimidade ativa do Ministério Público, autor da ação: (1) o retorno do imóvel ao patrimônio do Município; (2) que as edificações e/ou plantações encravadas no objeto da ação sejam declaradas de propriedade do Município de Barreirinhas, devendo ser indenizadas as acessões; (3) no caso de edificações e/ou plantações realizadas antes do aforamento, que seja declarada sua perda em favor do Município de Barreirinhas.

Daí ser desnecessário "que seja realizada perícia, mesmo na modalidade avaliação do imóvel da presente demanda e/ou plantação nele encravados".

Também não se julgará nesse feito, pelas mesmas razões, o pedido feito pelo Município de (1) reconhecimento da legalidade dos termos de aforamento concedidos antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, afinal a ação não versa sobre os títulos anteriores à vigência deste Diploma Legal, de modo que o Município não pode inovar, fora da resposta devida, ao que fora pedido pelo autor, como já explicitado acima.

Quanto ao pedido que (2) seja decretada a nulidade dos termos de aforamento concedidos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, por vedação legal, ponto que se torna incontroverso quanto ao Município de Barreirinhas, por expressa concordância com o requerido pelo Ministério Público, de pronto diga-se que possível sua apreciação neste feito, o que se tratará no mérito.

Agora quanto ao (3) reconhecimento da má-fé dos ocupantes, com a determinação de perda das acessões em favor do Município; ou (4) alternativamente, no caso de as acessões superarem consideravelmente o valor do terreno, seja oportunizado ao ocupante a regularização da propriedade mediante o pagamento de indenização fixada pelo juízo, deve o Município ajuizar ação própria para tanto, pelas razões acima já explicitadas.

Avante! A enfiteuse é direito real sobre coisa alheia, dá-se quando, por ato entre vivos ou de última vontade, o proprietário, chamado senhorio, atribui a outro o domínio útil do imóvel, chamado enfiteuta ou foreiro, mediante o pagamento de uma pensão ou foro anual, certo e invariável.

Tal instituto era regulado pelo Código Civil de 1916 em seus artigos 678 e seguintes.

Ocorre que, com o advento do Código Civil/2002, a enfiteuse sofreu substancial modificação no ordenamento jurídico pátrio, pois seu art. 2.038 conserva as enfiteuses já existentes subordinando-as ao Código Civil anterior, entretanto, proíbe expressamente, a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, veja-se, ipsis litteris: Art. 2.038.

Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.

Sendo assim, quaisquer contratos de aforamento firmados após 11.01.03, data da entrada em vigor do Código Civil/2002, estão eivados de nulidade, uma vez que resultantes de prática taxativamente vedada por lei, ex vi artigo 166, VII, do Código Civil/2002.

Ocorre que, no caso em análise, o negócio jurídico firmado entre os requeridos deu-se mediante termo de aforamento nº 963-A, datado de 23 de junho de 2000, com posterior anotação no registro geral de imóveis somente em 09 de setembro de 2009.

Sucede que o efeito constitutivo dos direitos reais sobre imóveis, como é o caso da enfiteuse, somente se adquire com sua inscrição no cartório de registro de imóveis dos respectivos títulos.

Tal disposição encontra-se tanto nos arts. 676 e 859 Código Civil de 1916, vigentes à época, quanto no art. 1.112 Código Civil de 2002, com mesma redação do 676, transcritos, a seguir, na íntegra: CC/1916.

Art. 676.

Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição ou da inscrição, no registro de imóveis, dos referidos títulos (arts. 530, n I, e 856), salvo os casos expressos neste Código.

CC/1916.

Art. 858.

A transcrição do título de transmissão do domínio direto aproveita ao titular do domínio útil, e vice-versa.

CC/2002.

Art. 1.227.

Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos ( arts. 1.245 a 1.247 ), salvo os casos expressos neste Código.

Ademais, além das disposições de ambos o s Diplomas Civis referidos, a Lei de Registros Públicos, em seu art. 172 trata do registro de títulos de direitos reais sobre imóveis para sua constituição e no art. 167, I, 10), expressamente dispõe que no Registro de Imóveis será realizado o registro da enfiteuse, nos seguintes termos: Lei nº 6.015/1973.

Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos.

I - o registro: 10) da enfiteuse; Art. 172 - No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, " inter vivos" ou " mortis causa" quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial firme no sentido de que a constituição da enfiteuse somente se dá com sua inscrição em registro imobiliário, observe-se: DIREITOS REAIS.

INEXISTÊNCIA DE REGISTRO.

ENFITEUSE NÃO CONSTITUÍDA.

USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO.

POSSIBILIDADE. 1.

O art. 1.227 do Código Civil combinado com o art. 172 da Lei n. 6.015/1973 preconizam o efeito constitutivo do registro em relação a direi-tos reais sobre imóveis, estabelecendo o princípio da ´inscrição´, segundo o qual a constituição, transmissão e extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam mediante inscrição no respectivo Cartório de Registro Imobiliário. 2.

A mera convenção entre as partes não é condição suficiente a ensejar a constituição da enfiteuse, fazendo-se mister a efetivação de um ato formal de ingresso do título no registro imobiliário, o qual poderia ensejar o verdadeiro óbice à aquisição originária da propriedade pelo ´enfiteuta´, e que inexiste na situação vertente. 3.

Recurso especial provido.´ (REsp 1228615 / SP - Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - Órgão Julgador: QUARTA TURMA - Data do Julgamento: 17/12/2013 - Data da Publicação/Fonte: DJe 05/03/2014).

No caso dos autos, em que pese o termo de aforamento ter sido realizado em 23 de junho de 2000, somente foi levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis em 28 de julho de 2009, portanto, somente em 2009 ocorreu a constituição da enfiteuse, pois nem o CC/1916, tampouco o CC/2002 possibilitam presumir a existência de enfiteuse não levada a registro imobiliário.

Sobre o tema, já se posicionou o Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, em casos análogos, tanto na vigência do Código Civil de 1916, quanto na vigência do Código Civil de 2002, em consonância com jurisprudência consolidada do STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL.

VENDA PELO MUNICÍPIO DO DOMÍNIO PLENO DE IMÓVEL SUPOSTAMENTE AFORADO AOS AUTORES.

PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TÍTULOS E CANCELAMENTO DO RESPECTIVO REGISTRO PÚBLICO, EM FACE DO VÍCIO DO CONSENTIMENTO NA CESSÃO DO DOMÍNIO ÚTIL DOS PRETENSOS ENFITEUTAS AO RÉU.

INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE DE QUALQUER ATO CONSTITUTIVO DE ENFITEUSE SOBRE O IMÓVEL EM LITÍGIO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

I- Consistindo a enfiteuse em um direito real de gozo ou fruição, é mister, para que se constitua validamente, sua respectiva inscrição no Cartório de Imóveis da circunscrição.

Não tendo ocorrido tal providência, a rigor, não é possível se cogitar da existência de aforamento, mas ainda que este tivesse se formado regularmente, não haveria impedimento para a venda do domínio direto pelo senhorio, contanto que respeitado o direito de preferência do efiteuta.

Portanto, a eventual anulação do ato de transferência do domínio útil para o réu não teria o condão de propiciar o cancelamento da transcrição no Registro de Imóveis da compra e venda realizada legalmente.

II- Apelo improvido. (TJ-MA - AC: 93681999 MA, Relator: CLEONES CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 24/08/2000, LAGO DA PEDRA) CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS.

ALEGAÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO SEM PRÉVIA INDENIZAÇÃO.

IMÓVEL OBJETO DE ENFITEUSE.

REGÊNCIA PELAS NORMAS DO CC/1916.

INTELIGÊNCIA DO ART. 2.038 DO CC/2002.

ALIENAÇÃO DO DOMÍNIO ÚTIL A TERCEIRO.

AUSÊNCIA DE REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS.

INEFICÁCIA.

EXIGÊNCIA DO ART. 676 DO CC/1916, ATUAL ART. 1.227 DO CC/2002.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

INVIABILIDADE DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA.

I - A enfiteuse, ou aforamento, constituía direito real previsto no Código Civil de 1916, figura extinta com o advento do Diploma de 2002, preservando-se, contudo, aquelas formalizadas antes da sua entrada em vigor, nos termos do seu art. 2.038.

II - Segundo o art. 676 do CC/1916, atual 1.227 do CC/2002, os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no cartório de registro de imóveis dos referidos títulos.

Uma vez não observada essa formalidade, a transmissão do imóvel não se aperfeiçoa, permanecendo o alienante como proprietário do bem.

Jurisprudência do STJ.

III - Diante da ausência de transferência do domínio útil de bem imóvel, por não ter sido registrado o respectivo título no cartório de registro de imóveis, descabida a pretensão indenizatória por parte do adquirente voltada contra o ente público por suposta ocorrência de desapropriação sem prévia indenização.

IV - Apelo desprovido. (TJMA, ApCiv 0389482013, Rel.

Desembargador(a) MARCELO CARVALHO SILVA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/10/2013 , DJe 14/10/2013) Ressalto, ainda que o art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal não exija requisito específico para constituição de enfiteuse, tal fato não impede que leis ordinárias regulamentem o tema.

Ao contrário, art. 49 do ADCT determina que "a lei disporá sobre o instituto da enfiteuse" (diga-se que é urbano a área que diz respeito ao feito), tratando-se de norma de eficácia limitada, revelando o desejo do legislador constituinte que tal instituto fosse complementado por lei infraconstitucional, recepcionando os artigos 172; 167, I, 10), ambos da LRP e os 676 e 859 do Código Civil de 1916.

Também não prospera a aplicação do art. 243 da Lei de Registros Públicos, visto que ele não traz a faculdade de matrícula de aforamento de imóvel.

Em verdade, tal disposição faculta que a matrícula seja realizada ou pelo titular do domínio direto (no caso, o senhorio) ou pelo titular do domínio útil (no caso, o enfiteuta).

Dessa maneira, o negócio jurídico constituído após a vigência do CC/2002 entre senhorio e enfiteuta fere expressa proibição legal, portanto, é absolutamente nulo, uma vez que fere gravemente matéria de ordem pública.

Assevera-se que os efeitos da declaração de nulidade absoluta são ex tunc, isto é, retroagem à data de sua celebração, como se nunca tivessem existido.

Entretanto essa retroatividade não é absoluta, pois há casos em que é impossível voltar ao statu quo ante, atendendo-se ao princípio da boa-fé e respeitando certas consequências quando não houver dolo ou culpa.

Ademais, a declaração de nulidade deve ser decretada no interesse da coletividade, com eficácia erga omnes, não convalesce com o decurso do tempo, tampouco é suscetível de suprimento ou confirmação pelo juiz, conforme determinam os arts. 168 e 169 do Código Civil/2002.

Assim, não merece prosperar a alegação de prescrição quinquenal do pagamento do foro, em razão das disposições do Decreto nº 20910/32, visto que o objeto da lide é a declaração de nulidade da enfiteuse realizada após o Código Civil de 2002.

Desse modo, não prevalece a arguição da Defesa acerca da manutenção da segurança jurídica do negócio.

Ora, ante a ocorrência de transação absolutamente nula, não há segurança jurídica a ser alcançada que não seja a declaração de nulidade da enfiteuse.

Pelos mesmos motivos não merecem prosperar as alegações da 2ª parte requerida acerca da convalidação ou confirmação dos atos administrativos para atendimento do bem da coletividade, da aplicação do princípio da supremacia do interesse público e do direito adquirido.

Ao Poder Judiciário cabe o controle de legalidade dos atos administrativos, bem como de negócios jurídicos.

No caso em espécie, está-se julgando contrato enfitêutico eivado de absoluta ilegalidade, por confrontar diretamente expressa vedação legal, inapto, pois, a gerar direito adquirido.

Nesse sentido, o bem da coletividade e a supremacia do interesse público residem justamente na anulação do negócio, não em sua convalidação, confirmação ou conversão, impossível de se realizar, ante o grave ataque à matéria de ordem pública.

Assim ensinam as lições da doutrina pátria: A conversão acarreta uma nova qualificação do ato, requerendo, na sua aferição, prudência objetiva e bom-senso do magistrado, para que não seja uma "arma" conducente à burla ou fraude à lei.

Refere-se à hipótese em que o negócio nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos são idôneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso não seja proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento. (DINIZ, Maria Helena.

Curso de direito civil brasileiro/volume 1: teoria geral do direito civil. 29. ed.

São Paulo: Saraiva, 2012.

Pág. 590) Nesse sentido, em razão da nulidade absoluta que pesa sobre o contrato de aforamento realizado entre senhorio e enfiteuta, também reputo nula a transferência realizada aos terceiros adquirentes, o sr.

Airton Araújo da Costa e a sra.

Arlinete Sousa da Costa.

Entretanto, não cabe na presente demanda discussão acerca da boa-fé do terceiro, tampouco eventuais prejuízos sofridos, visto que tais questões devem ser discutidas em ação própria.

Repise-se, a presente sentença não é uma ordem de desapropriação.

Também não se aplicam as disposições do art. 13 do Ato das Disposições Organizacionais e Transitórias da Lei Orgânica do Município de Barreirinhas, visto que tal diploma foi promulgado em 05 de abril de 1990, data em que as enfiteuses eram permitidas pelo ordenamento jurídico pátrio, o que não é o caso dos autos.

Ainda que assim não fosse, reputo incabível a alegação de gratuidade do foro com base no dispositivo retro mencionado, visto que (1) interpretando a legislação local, verifica-se que o dispositivo trata da política municipal de gratuidade quanto às taxas e aos emolumentos para a realização do contrato de aforamento, não havendo que se falar da gratuidade no pagamento anual do foro; (2) o dispositivo não comporta outra interpretação à luz do ordenamento pátrio, visto que o pagamento de foro é característica essencial do negócio jurídico realizado, a sua dispensa representaria a própria descaracterização da enfiteuse.

Da mesma forma, não deve prosperar o argumento acerca da bitributação, pois o foro não é um tributo.

Explico.

O tributo se constitui como receita pública derivada, é o que dispõe o art. 9º da Lei 4.320/1964.

O foro, por sua vez, é receita originária decorrente da exploração de patrimônio do próprio estado, qual seja, a utilização do domínio útil de bem imóvel de ente público.

A previsão de que os valores a serem cobrados a título de foro estarão previstos no Código Tributário Municipal não tem o condão de alterar a natureza jurídica da receita originária, crédito não-tributário.

Repise-se, não há que se falar em enfiteuse administrativa, posto que, na forma do artigo 2.038, § 2º, do Código Civil/2002, a única exceção refere-se aos terrenos de marinha, regulados por lei especial, o que não é o caso dos autos, inclusive por sequer alegado.

Ademais, o próprio Município, em sua contestação, reconhece a irregularidade fundiária de suas terras e requer a decretação de nulidade dos aforamentos realizados após a vigência do Código Civil/2002, pois é flagrante a ilegalidade do negócio jurídico.

Não bastasse, tal tema já foi levado à apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão, que diversas vezes se manifestou favoravelmente à declaração de nulidade das enfiteuses realizadas após a vigência do Código Civil de 2002, das quais colaciona-se exemplificativamente a ementa do julgado que segue: (TJMA-042146) REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO CIVIL.

CONSTITUIÇÃO DE ENFITEUSE.

VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

IMPOSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ART. 2.038 DO CC/2002.

REMESSA IMPROVIDA.

O novo Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, impôs vedação expressa relativa à constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses, nos termos do art. 2.038, daquele diploma. (Remessa nº 6.180/2008, 1ª Câmara Cível do TJMA, Rel.

Maria das Graças de Castro Duarte Mendes. j. 07.01.2010). (Original sem destaques).

In CD Juris Plenum Ouro.

Civil.

Editora Plenum.

Ano VII.

Número 25.

Vol. 1.

Maio 2012.

Original sem destaques.

Sendo nula a constituição da enfiteuse, nulos são os efeitos do negócio jurídico assim declarado, de modo que: (1) não há que se falar em pagamento de foro anual, uma vez que, sendo nula a enfiteuse, não há o dever legal à tal contraprestação específica, o que não implica dizer que não seja cabível o pagamento de indenização ao senhorio, Município, no caso, pelo uso da terra.

Enfatizo: esta indenização deve ser requerida em ação própria, tendo o Município de Barreirinhas como autor; (2) todos os negócios jurídicos subjacentes à constituição do aforamento referentes ao imóvel em causa, como, compra e venda, doação, permuta, etc, ficam, consequentemente invalidados, já que decorrentes de nulidade absoluta, por falta de elemento substancial ao ato jurídico.

Saliente-se que a decretação de nulidade da enfiteuse não gera efeitos automáticos de desocupação e/ou "desapropriação" do imóvel reclamado, nem os de pagamento de acessões, tampouco má-fé presumida do enfiteuta, ainda que este tenha realizado benfeitorias anteriores ao termo de aforamento, devendo tais questões serem discutidas em ação própria judicial, ou administrativamente, conforme o caso, e após a provocação do interessado para tanto, o que não é o caso do presente, vez que é o Ministério Público o autor da ação em análise e ilegítimo nesse ponto do pedido, conforme decidido nesta e assaz referido.

Ainda que a enfiteuse fosse válida, a propriedade do imóvel sempre coube ao Município de Barreirinhas, pois, a natureza jurídica da enfiteuse é de direito real sobre coisa alheia, e mesmo sendo o mais amplo do nosso ordenamento jurídico, não se confunde com a propriedade.

Ora, o art. 1.231 do Código Civil assevera ser impossível a coexistência de dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa.

Nesse sentido, o enfiteuta possui domínio útil, poder jurídico sobre coisa de outrem, e o senhorio, por sua vez, possui o domínio direto, verdadeiro direito de propriedade.

Ademais, como não poderia deixar de ser, nos termos já explicitados, reconheço a legitimidade ad causam do Ministério Público em propor nesta ação civil pública a anulação da enfiteuse, vez que reflexamente, assim o fazendo, protege o patrimônio público, conceito trazido pela Lei n. 4.717/65 e consoante aplicação do art. 129, caput e inciso III, da Constituição da República.

Todavia, a cumulação de pedidos na presente demanda, como tratado acima, extrapola a legitimidade do Órgão Ministerial, inclusive, e em especial por não ainda abordado, quanto ao pedido de aplicação da pena de comisso, visto que, aplicado às regras específicas da enfiteuse, observa-se que apenas o senhorio é o legitimado para propor demanda que enseje a aplicação da pena de comisso, consoante ensina a doutrina de Maria Helena Diniz sobre o tema, veja-se: O comisso não opera de pleno direito, devendo ser pronunciado por sentença judicial.

Cabe ao senhorio direto propor ação contra o foreiro a fim de que se comprove e decrete o comisso.

Só depois da sentença do magistrado é que o enfiteuta perderá o seu domínio útil, consolidando-se o direito de propriedade na pessoa do senhorio direto. (Diniz, Maria Helena.

Curso de Direito Civil Brasileiro. 4.

Direito das Coisas. 28º ed.

São Paulo: Saraiva, 2014. p. 428) Em outras palavras, como já dito, no caso concreto não há que se falar em pagamento de foro, pois a enfiteuse é nula.

Entretanto, ainda que fosse legítima a cobrança do foro, a aplicação da pena de comisso em razão da ausência de pagamento por três anos consecutivos restaria prejudicada, posto que o Ministério Público não possui legitimidade ad causam para tal pedido, devendo ser extinto o processo no que tange a esta parte, sem julgamento de mérito, por ausência dessa condição da ação.

Daí porque o pedido ministerial de exibição de documento que trate da previsão de pagamento de foro anual, certo e invariável, relativo à enfiteuse, bem como comprovantes de pagamento de foro desde a data da constituição da enfiteuse/aforamento até o ajuizamento da demanda, deve ser indeferido, nesta ação.

Isto posto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para: (1) declarar nula a enfiteuse decorrente do termo de aforamento indicado na inicial, e consequentemente; (2) desconstituir a condição de enfiteuta do demandado-foreiro; (3) declarar que eventuais prejuízos de terceiros, que tenham negociado com a 2ª parte demandada sejam discutidos em ação própria; (4) declarar que a presente sentença não gera efeitos automáticos de desocupação e/ou desapropriação do imóvel, nem efeito automático de pagamento de acessões pelo Município, tampouco má-fé presumida do enfiteuta e perda das acessões em favor do Município, ainda que este tenha realizado benfeitorias anteriores ao termo de aforamento, devendo tais questões, bem como demais debates acerca do domínio útil e posse do bem, serem discutidas em ação judicial própria, ou administrativamente, conforme o caso, e após a provocação do interessado para tanto, o que não é o caso do presente, vez que é o Ministério Público o autor da ação em análise e ilegítimo nesse ponto do pedido, conforme decidido nesta e assaz referido.

Verificando que há nos autos sucumbência recíproca, aplico, pois, as disposições do art. 86 do CPC e rateio o pagamento das custas processuais entre as partes, na proporção de 50% ao autor e 50% divididos igualmente entre os requeridos.

Entretanto, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas processuais em razão da previsão do art. 18 da Lei 7.347/1985, aplicável aos demais legitimados.

Também o faço em relação ao Município, visto que a Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas e emolumentos.

Assim, condeno o 2º, 3º e 4º requeridos ao pagamento das custas processuais de forma proporcional.

Quanto aos honorários, tendo em vista que o Ministério Público é o autor da presente demanda, deixo de realizar condenação, visto que incabível, salvo nos casos de comprovada má-fé, também com fulcro no art. 18 da Lei 7.347/1985 e entendimento da jurisprudência pátria.

Defiro os benefícios da justiça gratuita e suspendo a exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência parcial do beneficiário, somente podendo ser executadas se nos 5 anos subsequentes ao trânsito em julgado desta demanda, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações, conforme determina o art. 98, §3º, do CPC.

Publicada com a devolução dos autos à SJ.

Registrado com o lançamento no sistema próprio.

Intimem-se.

Notifique-se.

Deixo de proceder à remessa necessária, tanto (1) em razão da especialidade, pois são inaplicáveis as disposições do art. 496 do CPC/15, uma vez que prevalece a incidência do microssistema de proteção dos direitos coletivos; quanto (2) pela vedação à aplicação por analogia do art. 19 da Lei nº 4.717/65, no qual se lê que o reexame necessário da ação civil pública se restringe ao julgamento pela carência ou improcedência da ação, o que não é o caso dos autos.

Assim, tratando-se os presentes autos de julgamento parcialmente procedente, esta sentença não se sujeita à remessa necessária pois incabível o alargamento semântico do art. 19 da Lei de Ação Popular. (4) Ademais, ainda que assim não fosse, também não seria o caso de remessa necessária, visto que o presente litígio coletivo trata de direitos individuais homogêneos, nos quais a coletivização possui caráter meramente instrumental, encontrando, nesse sentido, também limites à aplicação analógica da remessa necessária, conforme entendimento mais recente e consolidado do STJ (REsp 1374232/ES, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017; e AgInt no REsp 1690987 / MG, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJE 30/08/2018).

Com o trânsito em julgado, nos termos ora sentenciados: (1) expeça-se mandado de anulação e averbação, para fiel cumprimento das determinações acima mencionadas; (2) inclusive com o consequente bloqueio definitivo da movimentação registral do imóvel objeto do termo de aforamento, até a regularização fundiária do bem a ser realizada pelo Município de Barreirinhas.

Arquive-se, com as cautelas de praxe.

Barreirinhas, 10.08.2020 Juiz Fernando Jorge Pereira, Titular Resp: 195131