TJMA - 0001459-90.2015.8.10.0120

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO MARANHÃO  Vara Única da Comarca de São Bento PROC. 0001459-90.2015.8.10.0120 Requerente : PAULO RICARDO BARROS MARTINS Requerido(a):  MUNICÍPIO DE PALMEIRÂNDIA Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) SENTENÇA Relatório Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por Paulo Ricardo Barros Martins  em face de ato do Secretário Municipal, sob a alegação de que tem direito subjetivo à nomeação, haja vista que foi aprovado no concurso público, enquanto o Município estaria mantendo servidores contratados para a respectiva função.

Aduz que prestou concurso público para PROFESSOR ENSINO FUNDAMENTAL I PÓLO – VILA NOVA, sendo classificado(a) na 4ª posição.

O município não apresentou contestação.   O Ministério Público apresentou manifestação de id. 49005772. É o relatório.

Fundamentação A vexata quaestio cinge-se à verificação de existência de direito subjetivo à nomeação após aprovação em concurso público.

Sob o aspecto jurídico, trata-se de questão já consolidada pela jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente do STF (RE 837.311/PI), que, em sessão plenária, fixou os seguintes parâmetros, para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação:  Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);  Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);  Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

O STJ, aplicando tal precedente, consolidou as diretrizes para que exista a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo: ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

SURGIMENTO DE VAGAS.

FALTA DE COMPROVAÇÃO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1.

A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2.

Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3.

Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 56.178/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SURGIMENTO DE CARGO DESOCUPADO.

OCUPAÇÃO.

CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1.

Conforme a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 837.311/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2.

No último caso, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". 3.

Ademais, "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários". 4.

Na situação em apreço, os documentos apresentados pela impetrante não permitem atestar que os dois servidores cedidos pela Prefeitura Municipal à Comarca de Amarante do Maranhão exercem as mesmas atividades atribuídas ao cargo de Técnico Judiciário - Apoio Administrativo.

Noutras palavras, não há prova da aludida preterição arbitrária e imotivada, descabendo afirmar-se a certeza e a liquidez do direito. 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 54.519/MA, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018) Destaco que, nos termos do art. 927, V do CPC, o juiz deve observar “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”.

Assim, tais critérios para verificação do direito subjetivo à nomeação devem ser observados por este juízo.

Sob o aspecto fático, constato nos autos que, foi anunciada 1 vaga para o cargo de PROFESSOR ENSINO FUNDAMENTAL I PÓLO – VILA NOVA.

O requerente, entretanto, foi classificado acima dessa posição (4°).

Também verifico que este não trouxe aos autos provas acerca da existência de cargos vagos, ou de ocorrência da preterição de forma específica, isto é, nomeação de pessoas em quantidade suficiente a alcançar-lhe a sua posição no concurso.

Tratar-se-ia de ônus do impetrante juntá-las na própria petição inicial, haja vista o descabimento de dilação probatória nesse tipo de procedimento.  A mera alegação genérica de existência de servidores contratados irregularmente, por si só, não gera direito à nomeação, não convola a expectativa em direito.

Até porque não é possível a nomeação do servidor sem a comprovação da existência do cargo.

Aliás, se há contratação irregular, a solução jurídica adequada é a anulação de tais contratos e não efetivar a contratação de uma miríade de outros servidores no quadro, sem o devido respaldo orçamentário, devidamente comprovado nos autos.

Não se corrige uma ilegalidade criando-se outra.

Assim, a situação da parte autora não se amolda a nenhuma das hipóteses estritas estabelecidas pela jurisprudência do STF e STJ para fins de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.

Dispositivo Ante o exposto, por estes fundamentos, DENEGO A SEGURANÇA E EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, CPC.

Publique-se.

Intime-se.

Havendo recurso, intime-se a parte contrária e, cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao TJMA.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

São Bento – MA, data da assinatura José Ribamar Dias Júnior   Juiz de Direito Titular