TJMA - 0815933-55.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0815933-55.2022.8.10.0001 AUTOR: ADA TINA COSMETICOS LTDA - EPP Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: CRISTIANE MARTINS TASSONI - SP307250 RÉU: Secretário Adjunto da Administração Tributária do Estado do Maranhão SENTENÇA ADA TINA COSMÉTICOS LTDA. – EPP, doravante denominada “impetrante”, afora ação mandamental em face de ato do Secretário Adjunto de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Maranhão, doravante denominado “autoridade impetrada”, na qual postula a concessão de ordem que impeça a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) ao longo do exercício financeiro 2022, com relação a operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecido no Estado do Maranhão.

Sustenta que a LC n.º 190/2022, a qual fixa normas gerais acerca da cobrança do DIFAL nas operações especificadas, fora publicada em 05.01.2022, logo, em homenagem aos princípios da anterioridade do exercício financeiro e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b e c, da CF), a referida exação somente será exigível com relação a fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.2023.

Requereu ao final a concessão liminar da segurança pleiteada.

Com a inicial juntou documentos.

Despacho de Id.

Num. 63643950 - Pág. 1, determinou a notificação da autoridade coatora; a intimação do Estado do Maranhão para ingressar no feito e a oitiva do Ministério Público, deixando para apreciar o pedido liminar após a Contestação.

O Estado do Maranhão apresentou Contestação sob o ID nº 64879713, alegando a suspensão de liminares deferida pela Presidência do TJMA; a impetração do Mandado de Segurança contra Lei em Tese, o que geraria um efeito normativo indevido, ante a generalidade e abstração da medida eventualmente concedida; A denegação da segurança: Da não aplicação do princípio da anterioridade à LC n.º 190/2022 e a continuidade da exigência do DIFAL consoante a Lei Estadual n.º 10.326/2015.

Informações prestadas pela suposta autoridade coatora asseverando que em seus registros não consta o ato coator que a impetrante alega ser ofensivo ao seu suposto direito, haja vista que, até a presente data, não houve atos de cobrança de ICMS/DIFAL, referente ao exercício de 2022, por aquela Secretaria de Estado da Fazenda em face da empresa autora.

O Ministério Público se manifestou pela ausência de interesse em feitos desta natureza (ID nº68788744).

Vieram conclusos. É o relatório.

DECIDO.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: "Art. 1º -."Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

O impetrante requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da instituição do DIFAL por meio da Lei nº 10.326/2015 do Estado do Maranhão, visto que ele deveria ter sido instituído por lei complementar, bem como o afastamento das alterações da emenda constitucional nº 87/2015.

No caso do Mandado de Segurança, por depender de prova pré-constituída, ou seja, o direito deve ser demonstrado de plano seu direito líquido e certo, não cabe alteração do pedido e da causa de pedir, mormente quando a causa já se encontra praticamente madura para julgamento, tendo em vista que está com prazo para o representante do Ministério Público Estadual ofertar parecer de mérito.

Seria o caso da impetrante buscar provimento específico em ação própria e não buscar tumultuar a presente demanda Neste caso, o que se tem é um debate e questionamento direto ao conteúdo da própria norma legal, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.

Feitas essas considerações, cumpre ressaltar, ainda, que a Presidência do Tribunal de Justiça do Maranhão, no bojo do Processo n° 0802937-28.2022.8.10.0000, referente a pedido de Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela, ajuizado pelo Estado do Maranhão, decidiu que: "REQUERIMENTO DE EXTENSÃO DE EFEITOS EM SUSPENSÃO DE LIMINAR.

NÚMERO DO PROCESSO: 0802937-8.2022.8.10.0000.

REUERENTE: ESTADO DO MARANHÃO.

PROCURADOR: MARCELO DE OLIVEIRA SAMPAIO.

REQUERIDOS: JUÍZOS DE DIREITO DA 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DO TERMO JUDICIÁRIO DE SÃO LUÍS DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS.

DECISÃO.

Estado do Maranhão, por meio de petição de ID 15847952, tendo em vista que a suspensão concedida no ID 15263289 já foi estendida a casos semelhantes (ID 15584243), requer a extensão a outros processos similares que tramitam nas Varas da Fazenda Pública de São Luís/MA, bem como, em face do efeito multiplicador consolidado, a suspensão de “TODAS as decisões sobre o tema, sejam as já exaradas e não conhecidas, sejam as supervenientes, sob pena de grave prejuízo aos cofres públicos.”Nesta nova petição, o requerente lista os processos em que os Juízos de Direito das 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís proferiram decisões de conteúdo similar, a fim de postular a suspensão das seguintes liminares conferidas: 1ª Vara; 0811997-22.2022.8.10.0001; 3ª Vara: 0807012-10.2022.8.10.0001; 4ª Vara: 0811284-47.2022.8.10.0001, 0813470-43.2022.8.10.000, 0816764-06.2022.8.10.000, 0815783-74.2022.8.10.0001; 6ª Vara: 0806089-81.2022.8.10.0001, 0807580-26.2022.8.10.0001, 0807773-41.2022.8.10.0001, 0804116-91.2022.8.10.0001; 0809124-49.2022.8.10.0001, 0806834-61.2022.8.10.0001, 0810449-59.2022.8.10.0001, 0808044-50.2022.8.10.0001, 0813141-31.2022.8.10.0001, 0815047-56.2022.8.10.0001, 0810615-91.2022.8.10.0001; 7ª Vara: 0803262-97.2022.8.10.0001, 0805331-05.2022.8.10.0001, 0807530-97.2022.8.10.0001, 0811374-55.2022.8.10.0001, 0811773-84.2022.8.10.0001,0810905-09.2022.8.10.0001, 0811042-88.2022.8.10.0001, 0801555-94.2022.8.10.0001, 0815330-79.2022.8.10.0001, 0814327-89.2022.8.10.0001, 0800393-74.2022.8.10.0127, 0812861-60.2022.8.10.0001, 0813436-68.2022.8.10.0001, 0807709-31.2022.8.10.0001, 0806573-96.2022.8.10.0001, 0807157-66.2022.8.10.0001, 0807886-92.2022.8.10.0001,0808029-81.2022.8.10.0001, 0808071-33.2022.8.10.0001, 0808695-82.2022.8.10.0001, 0813460-96.2022.8.10.0001, 0813509-40.2022.8.10.0001, 0815033-72.2022.8.10.0001,0807619-23.2022.8.10.0001, 0814663-93.2022.8.10.0001, 0800455-17.2022.8.10.0127".

Para tanto, o ente público alega prejuízo à fiscalização tributária e à arrecadação (projeção de perda de R$ 450 milhões em 2022), porquanto o expressivo número de ações tramitando no Judiciário maranhense com liminares concedidas diariamente em favor dos contribuintes.

Notícia que o Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000, já tomou medida semelhante em face de decisão liminar sobre o mesmo tema (DIFAL para consumidor final), no sentido de deferir o pedido de extensão dos efeitos e suspender liminares já proferidas e supervenientes que versem sobre a mesma questão.

Requer, assim, por imperativo de economia processual, e mediante aplicação do §8º do art. 4º, da Lei n.º 8.437/1992, que seja estendida a suspensão para “todas as liminares e tutelas provisórias já concedidas até então, e as supervenientes, que tenham impedido ou venham a impedir a cobrança do DIFAL pelo Estado do Maranhão, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022 ou antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.” É o relatório.

Decido.

Na petição anterior, a extensão ocorreu em relação a processos das 1ª, 3ª, 6ª e 7ª Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís, que também concederam liminares para fins de sustarem a exigibilidade do ICMS – DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade (comum) a ser considerado relativamente a Lei Complementar nacional nº 190, de 05 de janeiro de 2022, que instituiu o regulamento do DIFAL.

De fato, os casos ora listados são semelhantes o suficiente para que o pedido de extensão seja deferido.

O requerimento de extensão dos efeitos da primeira decisão tem previsão legal (Lei 8.437/1992, art. 4º, §8º).

De acordo com a jurisprudência do STJ, o dispositivo legal autoriza “[…] suspensão das decisões de mesmo objeto proferidas após o ajuizamento da suspensão [...]” e tem o objetivo de impedir a duplicação de procedimentos e de “[…] preservar a uniformidade de tratamento das situações jurídicas lesivas à ordem, saúde, segurança e economia pública”.

E mais: “Não permitir que a medida extensiva avance sobre todas as decisões proferidas em contrariedade ao interesse público, ainda que eventualmente não indicadas inicialmente no pedido de suspensão, contraria o espírito da norma e subverte a lógica do sistema sob os prismas da igualdade e da efetividade” (AgInt nos EDcl no MS 25685/DF, rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. em 04/08/2021).

Desse modo, defiro o pedido formulado pelo requerente e estendo os efeitos da decisão de ID 15263289, aos processos retro citados.

De outra parte, considerando como materializado o potencial efeito multiplicador, à evidência dos inúmeros processos em que já deferidos semelhantes pleitos suspensivos pela presidência desta Corte, e considerando os princípios da economia, celeridade processual e segurança jurídica, sobressai, de fato, a necessidade de que a medida seja estendida às todas liminares e tutelas provisórias supervenientes que porventura venham a ser concedidas nas Varas da Fazenda Pública.

Ademais, não se pode olvidar que as Cortes Superiores possuem entendimento firmado acerca de que o efeito multiplicador, que tem o poder de provocar lesão à economia pública, é fundamento suficiente para o deferimento de pedido de suspensão, senão vejamos: AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO COATOR.

DECISÃO PROFERIDA EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de ser inadmissível a impetração do mandado de segurança contra ato jurisdicional, salvo em caso de teratologia ou flagrante ilegalidade. 2.

No caso posto, a fundamentação adotada para suspender os efeitos da decisão liminar proferida nos autos dos Agravos de Instrumento n. 8003480-97.2021.8.05.0000 e 8003468-83.2021.8.05.00000 encontra arrimo na legislação e na jurisprudência acerca do tema. 3.

Isso porque, dadas as peculiaridades da liminar objeto da suspensão de segurança requerida perante esta Corte, a Presidência entendeu estar caracterizada a lesão à ordem e à economia públicas, além da possibilidade de efeito multiplicador, a ponto de justificar o deferimento do pedido. 4.

Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, "o chamado 'efeito multiplicador', que provoca lesão à economia pública, é fundamento suficiente para deferimento de pedido de suspensão" (SS 3470 AgR, Relator(a): CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2011, DJe-063 DIVULG 01-04-2011 PUBLIC 04-04-2011 EMENT VOL-02495-01 PP-00112). 5.

A alegação de que, posteriormente, o juízo de origem teria proferido decisão esclarecendo os efeitos do comando anterior não implica no reconhecimento da existência de teratologia ou ilegalidade no ato apontado como coator, eis que proferido de acordo com os elementos de fato e de direito presentes à época da análise do pedido.6.

O cotejo entre o presente caso e a jurisprudência tanto do Supremo Tribunal Federal quanto deste Sodalício induzem a conclusão de que a pretensão dos impetrantes revela-se mesmo descabida. 7.

Agravo interno desprovido. (AgInt no MS 27.829/DF, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021).

Cabe salientar, por oportuno, que não se está proferindo decisão de mérito sobre o assunto.

O incidente de suspensão de segurança/liminar, como já dito, tem natureza de contracautela e fundamentação vinculada aos bens públicos tutelados pela legislação específica, sendo certo que para o deferimento da medida não se avalia a correção ou equívoco da decisão, mas a potencialidade de lesão àqueles sobreditos interesses superiores, não se tratando de recurso com efeito devolutivo.

Assim, a medida deferida não impede ou reforma as decisões proferidas nos processos já ajuizados ou supervenientes, mas somente suspende seus efeitos até a definitividade do trânsito em julgado das ações.

Diante do exposto, com base no art. 4º, §8º da Lei 8.437/92, defiro o pedido de extensão dos efeitos da decisão de ID 15263289 aos processos elencados na presente petição, para suspender a eficácia de suas decisões liminares, bem como defiro o pedido de extensão a todas as liminares já proferidas e supervenientes acerca da mesma matéria.

Notifiquem-se os Juízos das Varas da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís.

Esta decisão servirá como ofício.

Publique-se.

Intime-se.

São Luís, 27 de abril de 2022.

Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa.

Presidente".

Ressalte-se, por oportuno, que no caso do Mandado de Segurança, por depender de prova pré-constituída, ou seja, o direito deve ser demonstrado de plano.

Muito bem.

O presente mandado de segurança tem como fundamento a suspensão da cobrança de DIFAL pelo prazo de 90(noventa) dias ou anual em face da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do art. 155, III, alíneas b e c da Constituição Federal.

Assevera o requerente, com base no julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADIN 5.469, a Suprema Corte declarou inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL introduzida pela Emenda Constitucional no 87/2015 sem a edição de lei complementar que regulamentasse a cobrança, firmando a tese em Repercussão Geral, nos termos: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Fiz o destaque “veiculando normas gerais” porque passaremos a analisar o art. 150, inciso II, letras b e c, da CF.

Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar nº 190/22 veio somente deu contornos gerais sobre normas tributarias pertencentes aos Estados e Distrito Federal.

Além do mais, a competência para instituição dos tributos e majoração pertencem aos ESTADOS-MEMBROS e Distrito Federal.

O advento da Lei Complementar nº 190/22 não criou tributo novo, pois a cobrança de ICMS nas operações interestadual já vinha definido pela Lei Complementar 87/2015, conhecida como Lei Kandir, ela apenas veio apontar que seria o sujeito ativo da cobrança do imposto destinadas a consumidor final não contribuinte.

Sobre a cobrança do ICMS, o Estado do Maranhão já havia editado a Lei Estadual nº 10.236/2015, nos moldes da EC nº 87/2015, tendo previsão da incidência do DIFAL sobre “operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e servicos a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, inclusive quando realizadas diretamente no estabelecimento comercial do remetente”.

Como disse anteriormente, a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, por isso, ela não está sujeita aos prazos descritos no art. 155, inciso III, e suas alíneas, da Constituição Federal.

A União não tem competência para instituir ou aumentar tributos pertencentes exclusivamente aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Tecidas estas considerações, diante do exposto, denego o pedido de segurança formulado na inicial, exatamente por falta de amparo legal.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais e de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), Sexta-feira, 12 de agosto de 2022.

Juiz ITAERCIO PAULINO DA SILVA Titular da 3ª Vara da Fazenda Pública .

PROCESSO: 0815933-55.2022.8.10.0001 AUTOR: ADA TINA COSMETICOS LTDA - EPP Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: CRISTIANE MARTINS TASSONI - SP307250 RÉU: Secretário Adjunto da Administração Tributária do Estado do Maranhão DESPACHO Notifique-se à autoridade coatora para, querendo, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, enviando-lhe a segunda via da petição inicial com as cópias dos documentos, conforme artigo 7º, inciso I da Lei nº 12.016/2009.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009.

Determino ainda a oitiva do membro do Ministério Público, no prazo de 05 (cinco) dias, para oferecer parecer (art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009), independente de ter sido ou não prestadas informações pela autoridade coatora.

Deixo para apreciar o pedido de liminar após manifestação da autoridade apontada como coatora.

Após, voltem-me os autos conclusos.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), Segunda-feira, 28 de Março de 2022.

Juiz Itaércio Paulino da Silva Titular da 3ª Vara da Fazenda Pública.