TJMA - 0805915-75.2022.8.10.0000

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0805915-75.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMF - IMPORTACAO E COMERCIO DE MAQUINAS E FERRAMENTAS LTD ADVOGADO: IAGO VINCENZO FERRARI TAVARES - OAB SP391292  RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DESPACHO Convido a parte SMF - IMPORTACAO E COMERCIO DE MAQUINAS E FERRAMENTAS LTDA a apresentar defesa ao recurso de agravo interno.

Fixo prazo de 15 (quinze) dias.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relatora ORA ET LABORA  

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0805915-75.2022.8.10.0000 AGRAVANTE: ESTADO DO MARANHAO AGRAVADO: SMF - IMPORTACAO E COMERCIO DE MAQUINAS E FERRAMENTAS LTD ADVOGADO: IAGO VINCENZO FERRARI TAVARES - OAB SP391292 RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO DECISÃO ESTADO DO MARANHAO, inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís da Comarca da Ilha de São Luís nos autos do mandado de segurança que lhe é impetrado por SMF - IMPORTACAO E COMERCIO DE MAQUINAS E FERRAMENTAS LTD, interpõe recurso de agravo de instrumento.

Na origem, o impetrante alega que o STF entendeu pela obrigatoriedade de publicação de Lei Complementar para fundamentar a exigência do ICMS-DIFAL pelos Estados de destino em operações ou prestações interestaduais para consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Sustentou que, se a exigência do DIFAL depende da edição de Lei Complementar por consubstanciar nova relação jurídico-tributária, conforme reconheceu o E.

Supremo Tribunal Federal no TEMA 1.093, deverá observar os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal previstos nas alíneas “b” e “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Aduziu que, considerando que LC 190/22 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, observando-se os Princípios da Anterioridade Geral e Nonagesimal, é inequívoco que o DIFAL somente poderá ser exigido a partir de 01º de janeiro de 2023.

Requereu a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Fisco Estadual, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Sobreveio decisão liminar deferida.

Matéria devolvido em agravo de instrumento.

Assim faço o relatório.

NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

O tema de discussão diz respeito à aplicação do princípio da anterioridade anual sobre a cobrança do ICMS/DIFAL, com advento da LC 190/22.

Primeiro, registro que a LC 190/22 regulamentou as normas introduzidas pela EC 87/15, que alterou e inseriu disposições no § 2º, incisos VII e VIII do art. 155 da CF/88, no tocante à cobrança do "Diferencial de Alíquota" do ICMS quando da remessa, para outro Estado, de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte deste imposto.

Ocorre que a LC 190/22 dispõe em seu art. 3º que a efetivação de seus efeitos se dará após 90 dias da data de sua publicação, na forma definida na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF/88.

Nada falou sobre a regra da anterioridade anual, disposto na alínea "b" do inciso III do art. 150 da CF/88.

A inovação tributária positivada na LC 190/22 diz respeito ao estabelecer também a exigência do recolhimento do diferencial de alíquota pelo destinatário de bens ou serviços, consumidor final localizado em outro Estado não contribuinte do imposto, e determinando o remetente como responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual do Estado de origem e a alíquota interna do Estado do destinatário.

Constata-se, assim, a instituição de uma nova hipótese, ao trazer a cobrança de imposto por meio do Difal que não lhe era aplicado anteriormente.  Esta operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços apenas se submetia à alíquota interna quando o destinatário, consumidor final, não fosse contribuinte do imposto.

Em consequência disso, a introdução da lei complementar para regulamentar a cobrança do Difal/ICMS deve observar o princípio fundamental da anterioridade, para que não haja surpresa ao novo contribuinte pela nova situação tributária, no tocante à hipótese de incidência instituída.

A aplicação desse importante princípio tributário tem a sua normatividade automática e expressa advinda da CF/88, o que carece de previsão da LC em referência para ter a sua frança aplicação imediata, e mesmo que imune a dúvidas.

Não sem razão o STF assim vem decidindo, consoante se depreende de julgamento encerrado em controle concentrado de constitucionalidade: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1º DO DECRETO N. 39.647/1999, PELO QUAL ALTERADO O ART. 8º DO REGULAMENTO DO ICMS NO RIO GRANDE DO SUL.

INSTITUIÇÃO DE COBRANÇA POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”.

MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA PELO PLENÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO.

PRECEDENTES.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Nos termos do § 7º do art. 150 da Constituição da República “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Desnecessidade de lei complementar. 2.

Este Supremo Tribunal já decidiu sobre a legalidade da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no regime de substituição tributária, mensurada segundo o estoque de mercadorias desde que observados os princípios da irretroatividade e da anterioridade geral e nonagesimal. 3.

As normas impugnadas estabelecem o regime de substituição tributária “para frente”, ou “progressiva” alcançando mercadorias em estoque de profusa distribuição dentro dos Estados como discos, lâminas de barbear, isqueiros, pilhas, baterias elétricas e sorvetes, não se verificando, na espécie, afronta aos princípios da irretroatividade e da anterioridade. 4.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2044, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019) O propósito STF, ao disciplinar o assunto em sede de repercussão geral, ao concluir que a disciplina do DIFAL/ICMS carecia de lei complementar, assim construiu essa tese com o pressuposto de que se tratava de nova exação tributária, logo, intuitivo que carecia da incidência do princípio da anterioridade anual: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015.

ICMS.

OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE.

INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88).

CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE.

TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.

SIMPLES NACIONAL.

MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88).

CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15.

INCONSTITUCIONALIDADE. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Outrossim, não há que se falar na incidência da súmula 266 do STF, e para tanto, basta dizer que se trata, na espécie, de forma de cobrança de tributo declarado inconstitucional pelo STF com tese de repercussão geral.

Portanto, é o caso sim de se admitir o processamento do mandado de segurança, sobretudo quando já assentada a inconstitucionalidade da exação tributária.

Nesse particular, eis o entendimento do STJ em se de recurso repetitivo, logo, de reprodução obrigatória aos Tribunais: Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Forte nessas razões, reafirmando a jurisprudência de reprodução obrigatória do STF, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como julgo.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

Desembargador Kleber Costa Carvalho Relatora ORA ET LABORA