TJMA - 0826698-61.2017.8.10.0001

  APELAÇÃO Nº 0802881-73.2020.8.10.0029 APELANTE: ESTADO DO MARANHÃO PROCURADOR DE JUSTIÇA: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO REQUERIDO: VALDECYR SÁ SOARES ADVOGADO: URBANO AGUIAR PONTES JUNIOR – OAB/MA 16710-A RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de apelação interposta pelo Estado do Maranhão contra sentença proferida pelo juízo 1ª Vara da Fazenda Pública de São Luís que, nos autos da ação de obrigação de fazer para promoção em ressarcimento por preterição, julgou parcialmente procedentes os pedidos, determinando a graduação para 2º Sargento/PM em ressarcimento por preterição com a data de 17/06/2020.

Condenou, ainda, o apelante ao pagamento dos valores retroativos e ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Irresignado, o Estado interpõe recurso alegando a ausência de comprovação da preterição, a prescrição de fundo de direito e a inexistência do direito ao ressarcimento por preterição, pelo que requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos( Id.17425625).

Contrarrazões pelo improvimento (Id 17425629).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (Id 18691066). É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, e passo a apreciá-lo monocraticamente, tendo em vista que este Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, possui entendimento firmado sobre a matéria aqui tratada.

Cinge-se a discussão sobre o preenchimento dos requisitos legais autorizadores da promoção em ressarcimento de preterição do apelado na hierarquia da Polícia Militar do Estado do Maranhão.

Pois bem, a matéria discutida nos presentes autos, já foi debatida em sede de Incidente de Demandas Repetitivas pelo Pleno deste Tribunal de Justiça, IRDR nº 0801095-52.2018.8.10.0000, restando firmada as seguintes teses: “Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – por conta de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou ainda sua posterior promoção em ressarcimento de preterição, caracteriza-se como ato único e comissivo da Administração Pública, por representar a negação, ainda que tacitamente, do direito do policial militar de ascender à graduação superior.

O reconhecimento desse erro administrativo – seja em face do acolhimento judicial da pretensão de que sejam retificadas as datas dos efeitos da promoção verificada posteriormente, seja por reconhecimento pela própria Administração Pública ao praticar superveniente ato promocional, com efeitos retroativos – sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Segunda tese: Em face da aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil – “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição” – uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr para este, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias, cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para o caso de impetração de mandado de segurança.

Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – quando não incluído o nome do policial militar prejudicado – ou do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – na hipótese de inclusão do nome do policial, porém, com preterição em favor de outro militar, mais moderno.

In casu, o apelado pretende o reconhecimento da promoção na retificação da data de sua promoção anterior, ao posto de Cabo PM, a contar desde 2004, para então ter direito às promoções subsequentes (3º, 2º e 1º Sargento) até, finalmente, ao posto de Subtenente, a contar de 2016.

Afirma, portanto, que possui o interstício e tempo de serviço necessários para o reconhecimento do seu direito.

Nesse contexto, entendo não ser aplicável ao caso a Súmula nº 85 do STJ, porquanto a pretensão ajuizada em 01/08/2017, é de impugnar ato único e de efeitos concretos, qual seja, a não promoção do apelado para Cabo PM em 2004 e posteriores promoções.

O acesso do apelado às promoções pretendidas se exauriu no tempo, findando o fundo de direito do autor em ter sua carreira pautada naquela data pretérita.

Portanto, não há trato sucessivo a partir daquele ato já convalidado com o decorrer do tempo.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRAZO PRESCRICIONAL.

TERMO INICIAL.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

O entendimento do Tribunal de origem está em conformidade com orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a prescrição do fundo de direito quando ultrapassados mais de 5 anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/32.

Ou seja, o prazo prescricional tem início com a publicação do ato administrativo questionado.

Precedente do STJ. 2.

Recurso Especial não provido. (Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma.

STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1715185 DF 2017/0320779-0.

Rel.: Benjamin Herman.) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

AÇÃO ORDINÁRIA DE RETIFICAÇÃO DE PERÍODO DE PROMOÇÃO DE MILITAR C/C DANOS MORAIS.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, CONFORME TESE FIRMADA EM IRDR.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O apelante afirma que é servidor público estadual lotado na Polícia Militar do Maranhão, tendo ingressado nas fileiras da PMMA em 13 de abril de 1981, através de concurso público e hoje possui graduação de 2º Sargento/PM, e almeja o reconhecimento do seu direito à promoção por tempo de serviço à graduação de Cabo/PM desde o ano de 1991, à graduação de 3º Sargento/PM desde o ano de 1997, à graduação de 2º Sargento/PM desde o ano de 2001, à graduação de 1º Sargento/PM desde o ano de 2003, de Subtenente/PM desde o ano de 2005, de 2º Tenente PM desde o ano de 2007, 1º Tenente desde 2009, finalizando com o cargo de Capitão, que, argumenta, deveria estar ocupando hoje. 2.

A ação ordinária foi ajuizada em 2015, logo, interposta após o decurso do prazo prescricional de cinco anos de que trata o Decreto nº 20.910/1932. 3.

Ao caso, não se aplica a Súmula 85 do STJ, pois não foram atingidas as prestações pecuniárias na relação de trato sucessivo, mas o próprio fundo do direito ao novo enquadramento funcional, já que deseja o apelante retificar suas promoções à graduação de Cabo/PM e à graduação de 3º Sargento/PM, bem como sua promoção ao posto hierarquicamente superior. 4.

A situação posta se enquadra com perfeição às 1ª e 3ª teses firmadas no IRDR nº. 0801095-52.2018.8.10.0000 no âmbito deste E.

Tribunal de Justiça. 4.

Sentença mantida.

Apelo conhecido e desprovido. (ApCiv 0215532020, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/04/2021 , DJe 10/05/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO DE MILITAR.

IRDR.

AÇÃO ORDINÁRIA DE PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO STJ.

INCIDÊNCIA DA TESE DO IRDR nº. 0801095- 52.2018.8.10.0000.

PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

Na origem, o apelante afirma que ingressou nas fileiras da Polícia Militar do Maranhão – PMMA no ano de 1992, tendo sido promovido a Cabo em 2009, quando deveria ter sido promovido no ano de 2002.

Aduz que deveria ter sido promovido a Cabo PM, 3º Sargento PM, 2º Sargento PM, 1º Sargento PM e Subtenente PM, nos respectivos anos de 2002, 2008, 2011, 2013 e 2015 (id. 9592894– fl. 5).

Tendo alçado, contudo, somente a graduação de 3º Sargento PM em 17 de junho de 2013 (id.9592895– fl. 4).

II.

Considerando que o Apelado almeja a retificação de sua promoção à Graduação de Cabo PM que, no seu entender, deveria ter ocorrido em 2002, deve ser reconhecida a prescrição de fundo de direito, vez que ultrapassado o prazo de 05 (cinco) anos do ato discutido, e a consequente inaplicabilidade da Súmula nº 85 do STJ ao caso.

III.

Observa-se que a pretensão do Apelado esbarra na terceira tese firmada por este E.

Tribunal de Justiça.

IV.

Apelo conhecido e não provido, de acordo com o parecer ministerial. (TJMA.

Apelação Cível nº 0005692-02.2015.8.10.0001.

Quinta Câmara Cível.

Rel.: Raimundo José Barros de Sousa.

J.: SESSÃO VIRTUAL NO PERÍODO DE 10.05.2021 A 17.05.2021.) No caso concreto, a situação se amolda na primeira e terceira tese firmada no IRDR 0801095-52.2018.8.10.000, findando o fundo de direito para as promoções pretendidas e recebimento de diferença de soldos retroativos.

Outrossim, ressalte-se que a promoção por preterição é exceção à regra e deve ser analisada em cada caso concreto, devendo-se comprovar tanto o erro administrativo do ato impugnado quanto a condição de promover aquele servidor preterido, nos termos da legislação específica.

Assim sendo, o erro administrativo impugnado, no presente caso, é a ausência de promoção do requerente ao posto de Cabo PM no ano de 2004, com pretensão de gerar efeito em sua cadeia de promoção, conforme requerido na inicial.

Contudo, restando o requerente inerte, ajuizando a impugnação do ato administrativo somente em 2017, resta prescrita a pretensão ajuizada, que fulmina o direito de retroagir a promoção de Cabo PM para aquela data pretérita, bem como a promoção às demais patentes.

Evidentemente não é legítimo, razoável ou justo, o exercício do direito de ação a qualquer tempo, ad eternum, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica e ao brocardo jurídico dormientibus non succurrit jus.

Nesse contexto, forçoso se reconhecer pela necessidade de reforma do decisum combatido, vez que as promoções pretendidas foram abarcadas pela prescrição de fundo de direito, de acordo com as citadas teses jurídicas vinculantes fixadas no IRDR.

Ante o exposto, de acordo com o parecer ministerial e os fundamentos acima explanados, com permissão do artigo 932, inciso V, “c” do CPC, deixo de apresentar o feito a Quarta Câmara para monocraticamente CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, a fim de julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial, tudo conforme a fundamentação supra.

Por fim, inverto o ônus da sucumbência e condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa na forma do art. 85, § 4º, III do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita, na forma do art. 98, § 3º, do mesmo Diploma Legal..   São Luís, data do sistema.   Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora   A-02