TJMA - 0854073-71.2016.8.10.0001

PROCESSO: 0854073-71.2016.8.10.0001 AUTOR: JOSE RAIMUNDO SANTOS MADEIRA Advogados do(a) AUTOR: VINICIUS FEITOSA FARIAS - MA12033, WALBERT DE AZEVEDO RIBEIRO DUCANGES - MA9846, EDUARDO DE ARAUJO NOLETO - MA9797 RÉU: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) SENTENÇA Meta 02; Vistos em Correição/2021; Trata-se de Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade ajuizada por JOSÉ RAIMUNDO SANTOS MADEIRA em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados nos autos (Id 3705889).

Aduziu, em síntese, que é Policial Militar do Estado do Maranhão desde 03.05.1993 e que há mais de 10 (dez) anos exerce suas funções no 1º Esquadrão de Polícia Montada manejando animais, razão pela qual seria exposto diariamente a agentes nocivos de saúde que caracterizariam atividade insalubre em grau médio conforme Laudo de Riscos Ambientais realizado pela Vigilância em Saúde do Trabalhador, vinculado à Secretaria de Estado de Saúde do Maranhão – SES/MA.

Alegou que o Comandante do 1º Esquadrão de Polícia Montada teria solicitado administrativamente a implantação do adicional de insalubridade, mas que o Estado do Maranhão não teria atendido o pedido.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu a procedência da ação para que o Estado do Maranhão implantasse o Adicional de Insalubridade no percentual de 20% (vinte por cento) do subsídio, grau médio, com pagamento retroativo, além dos benefícios da justiça gratuita.

Com a inicial apresentou documentação que julgou pertinente.

Despacho de Id 9013321 concedendo a justiça gratuita.

Devidamente citado, o Estado do Maranhão apresentou contestação ao Id 10583591, suscitando, preliminarmente, a competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública e impugnando o valor atribuído à causa e, no mérito, a violação do princípio da legalidade ante a ausência de previsão do pagamento do adicional de insalubridade aos Militares, a remuneração através de regime de subsídio, com vedação expressa de percepção do adicional, a necessidade de previsão orçamentária e a ausência de habitualidade do contato com agentes nocivos, requerendo a improcedência dos pedidos.

Réplica apresentada ao Id 13903950 refutando os argumentos contestatórios.

Manifestação Ministerial pela não intervenção do feito ao Id 15795617.

Ao Id 15908905 o Autor requereu a realização de prova testemunhal e depoimento das partes, enquanto o Estado do Maranhão informou desinteresse pela produção de outras provas e destacou que a prova testemunhal não é meio hábil a comprovar a insalubridade (Id 16750189).

Decisão de Id 23974221 nomeando o Sr.

Antônio Rafael de Oliveira Portelada como Perito Judicial, que apresentou proposta de honorários ao Id 33713471 sobre a qual as partes não se manifestaram, conforme certidão de Id 36208233.

Ao Id 26202064 o Autor apresentou precedente de 1º Grau.

Os autos vieram-me conclusos.

Eis a história relevante da marcha processual.

Decido, observando o dispositivo no art. 93, inciso IX, da Carta Magna/1988. “Todos os julgados dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Em qualquer decisão do magistrado, que não seja despacho de mero expediente, devem ser explicitadas as razões de decidir, razões jurídicas que, para serem jurídicas, devem assentar-se no fato que entrou no convencimento do magistrado, o qual revestiu-se da roupagem de fato jurídico” 1 Motivação - Convém observar, de início, que, além de presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular, o processo encontra-se apto para julgamento, em razão de não haver necessidade de produção de outras provas – inclusive aquela pericial –, pois os informes documentais trazidos pelas partes e acostados ao caderno processual são suficientes para o julgamento antecipado da presente demanda, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil. É que o magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de outras provas, ao constatar que o acervo documental acostado aos autos possui suficiente força probante para nortear e instruir seu entendimento (STJ – REsp 66632/SP). "Presente as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder" (STJ - REsp nº 2832/RJ).

Por certo, incumbe ao julgador repelir a produção de provas desnecessárias ao desate da questão, de natureza meramente protelatórias (art. 370, CPC), mormente quando se trata apenas de matéria de direito ou alicerçado em prova material.

A faculdade conferida às partes de pugnar pela produção de provas não consiste em mero ônus processual, mas antes se revela como desdobramento das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, inerentes ao devido processo legal, e que, conforme inteligência do art. 5º, inciso LV, da Carta Magna, devem ser assegurados de forma plena, com todos os meios e recursos que lhe são inerentes.

O direito à ampla defesa e o acesso à Justiça em muito ultrapassam a faculdade de tecer afirmativas em peças, alcançando o direito a efetivamente demonstrar suas alegações e vê-las consideradas, mesmo que rebatidas por decisões motivadas.

Ademais, ao juízo de primeiro grau é conferida a direção do processo (artigos 139 e seguintes do CPC), cabendo a ele zelar por uma prestação jurisdicional não somente célere, mas também precisa, justa e eficaz.

Entendo aplicável ainda o art. 371, do CPC, in verbis: "o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento".

No tocante às preliminares de incorreção ao valor da causa e da necessidade de descolamento do feito ao Juizado Especial da Fazenda Púbica suscitadas pelo Estado do Maranhão em contestação (Id 10583591), entendo que não merece prosperar, tendo em vista que o objeto da presente ação é a implantação do Adicional de Insalubridade de 20% (vinte por cento) do subsídio com pagamento retroativo, que, na ocasião de ajuizamento da inicial, remanesce ilíquido, de forma que entendo adequada a atribuição de valor para efeitos legais, por impossibilidade de, neste momento processual, cumprir com fidelidade o disposto no art. 292, inciso I, do Código de Processo Civil, razão pela qual o Autor requereu a liquidação posterior.

Ainda, em razão da iliquidez da ação quando de sua propositura, tenho que a competência do Juizado Especial da Fazenda Pública não é automaticamente atraída, considerando o disposto na Lei nº 12.153/09, tendo em vista que, após a liquidação do julgado, os valores retroativos devidos ao Autor podem superar o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos previstos no art. 2º da referida legislação, além de que, por tratar-se de Adicional de Insalubridade, poderia haver necessidade de realização de prova pericial incompatível com o rito especial.

Desta forma, AFASTO e REJEITO as preliminares de incompetência do Juízo e de impugnação ao valor da causa.

Superadas as preliminares, ingresso, por conseguinte, no punctum saliens da situação conflitada.

Passo ao mérito.

O Autor postula a concessão do Adicional de Insalubridade indicando o grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento), como aquele devido com no Laudo de Riscos Ambientais do 1º Esquadrão da Polícia Montada realizado pela Vigilância em Saúde do Trabalhador da SES/MA (Id 3705930).

No tocante à matéria, a Constituição Federal em seus arts. 6º e 7º, previu os chamados “direitos sociais” e, dentre, eles, a garantia de percepção de adicionais aos trabalhadores que exercem atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, inciso XXIII, da CF) que, desde a Emenda Constitucional nº 19/98, não se estende obrigatoriamente aos servidores públicos (art. 39, § 3º, da CF) e aos militares (art. 142, inciso VIII, da CF), conferindo a regulamentação da matéria aos Estatutos dos Servidores de cada unidade da Federação e respectivos Municípios.

A Carta Republicana, quanto aos Policiais Militares, prevê, ainda: Art. 42.

Os membros das Policias Militares e Corpo de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. […] Art. 142.

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. […] X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. […] No âmbito do Estado do Maranhão, aos Policiais Militares se aplicam as Leis Estaduais nº 6.513/95, Estatuto da PMMA, e nº 8.591/07, que dispõe sobre a fixação de subsídios da PMMA, e nas referidas leis não consta a previsão de pagamento de adicional de insalubridade aos Policiais Militares, ou seja, a vantagem remuneratória pretendida pelo Autor não se encontra prevista na legislação específica.

Os arts. 1º e 3º, inciso V, ambos da Lei Estadual nº 8.591/2007, foram expressos e taxativos ao estabelecer que a remuneração do Policial Militar do Estado do Maranhão se dá por subsídio em “parcela única” e que não são devidas quaisquer outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não as previstas na própria lei, em consonância com o art. 39, § 4º, da CF.

Ademais, é de se frisar que, por possuir regramento específico, aos Policiais Militares não se aplicam as disposições contidas na Lei Estadual nº 6.107/94, Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão e, ainda que se aplicasse, há previsão no art. 99 de que sua concessão depende de comprovação através de Perícia Médica, pois o referido adicional visa remunerar o efetivo exercício do cargo ou função em unidade ou atividade considerada insalubre, não sendo inerente ao cargo, razão pela qual há previsão de escalonamento de graus e percentuais (art. 97) e somente é concedido enquanto perdurar a exposição habitual às condições insalubres.

De igual modo, em que pese pretenda o Autor, aos Policiais Militares não se aplica a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.

Assim, em que pese tenha sido nomeado Perito Judicial através da decisão de Id 23974221, entendo pela sua absoluta desnecessidade, tendo em vista que, ainda que fosse verificada a realização de atividade insalubre, ante a ausência de previsão legal o adicional não poderia ser implantado no subsídio do Autor como pretendido nestes autos.

Vale ressaltar ainda que há outro empecilho no caso em apreço, qual seja: resguardar à incolumidade do Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, posto que, do contrário, resultaria em insurgência frontal de um poder em outro.

Assim, tendo em vista a ausência de previsão legal de pagamento do referido adicional, que exige ato legislativo originário do Poder Executivo Estadual, considerando o impacto orçamentário, nos termos do art. 37, inciso X, da Constituição Federal, tenho que se aplica no presente caso a vedação contida na Súmula Vinculante nº 37, especialmente quando o Autor formula seu pleito sob alegação de que há previsão do referido adicional da CLT e no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão.

Veja-se o que dispõe o entendimento jurisprudencial: SV nº 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Sendo assim, inexistindo lei específica que embase a extensão do adicional de insalubridade aos Policiais Militares, não pode o Poder Judiciário intervir como legislador positivo ou, ainda, impor ao Executivo a tomada de atitudes, atos ou decisão, sob pena de estar invadindo a seara de atuação exclusiva do Executivo, sobretudo quando o sistema constitucional pátrio prima pelo princípio da separação dos Poderes (art. 2º, da CF/88), salvo através de remédio constitucional específico: Mandado de Injunção, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal e da Lei nº 13.330/2016.

Frisa-se que não se está, aqui, desconsiderando a necessidade de preservação da saúde dos cidadãos, trabalhadores e servidores públicos expostos a agentes nocivos, mas afastando direito inexistente à indenização pecuniária pela exposição.

Nesse sentido é, inclusive, o precedente suscitado pelo Autor ao Id 26202064 após apreciação da Apelação Cível: APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL REFERENTE A CATEGORIA.

PROVA PERICIAL.

DESNECESSIDADE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

II.

No caso em debate, o autor apesar de demonstrar que é servidor público estadual, e ter prestado seus serviços no 1º Esquadrão de Polícia Montada, manejando com os animais do Esquadrão (Solípedes) diuturnamente, realizando a higienização dos locais de contenção, fornecimento da alimentação, higiene/profilaxia dos animais, preparo para o policiamento, não trouxe aos autos o fato constitutivo de sua pretensão, qual seja, a existência de legislação concedendo e/ou regulamentando o referido adicional a categoria.

III. É que apesar de haver a previsão constitucional do adicional de insalubridade aos trabalhadores, no caso de servidores públicos exige-se lei específica para fixação de sua remuneração em homenagem ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput e inciso X, CF.

IV.

Não comprovação de fato constitutivo do direito.

V.

Apelação conhecida e provida. (TJMA – Apelação Cível nº 0854065-94.2016.8.10.0001 – Quinta Câmara Cível – Relator: Des.

Raimundo José Barros de Sousa – Data de Julgamento: 20/07/2020) Ainda: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

POLICIAL MILITAR.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

VEDAÇÃO LEGAL.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

De acordo com o art. 37, caput, da CF, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, o qual instrui, limita e vincula a atividade administrativa, ou seja, a Administração só pode atuar de acordo com a vontade da lei. 2.

A Lei Estadual n.º 8.695/2007 quando fixou a remuneração dos integrantes da Polícia Militar em forma subsídio, contemplando apenas as vantagens financeiras constantes no art. 2º (que foram incorporadas no novo modelo de remuneração) quais sejam: I – soldo; II – gratificação de habilitação policial militar; III – gratificação especial militar; IV – indenização de compensação orgânica; V – indenização de moradia; VI – indenização de risco de vida; VII – indenização de etapa de alimentação; VIII – indenização de representação de posto ou de graduação, ao tempo em que proibiu o pagamento de "outras gratificações e adicionais, de qualquer origem e natureza, que não estejam explicitamente mencionados no art. 2º". 3.

Apelo conhecido e improvido. (ApCiv 0187322020, Rel.

Desembargador(a) JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/12/2020) PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA DE FAZER CONTRA O MUNICÍPIO.

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL.

REJEITADA.

Pedido de recebimento do adicional de INSALUBRIDADE Impossibilidade.

Ausência de lei municipal regulamentando o pagamento da referida verba.

Sentença DE IMPROCEDÊNCIA mantida.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA CF/88).

APELAÇÃO IMPROVIDA.

I – Quanto a preliminar suscitando a necessidade de prova pericial para verificação da insalubridade do local de trabalho, como acertadamente entendeu o magistrado de base, a elaboração de laudo pericial perde importância, pois não é crucial para a solução da demanda, na medida que a simples análise dos fundamentos jurídicos é suficiente para se determinar que não existe direito subjetivo ao recebimento das parcelas remuneratórias vindicadas . […] II – No mérito, deve se considerar que administração pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do caput do art. 37, da CF/88; III – Quanto ao adicional de insalubridade que está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, não é diretamente aplicável aos servidores públicos, já que depende de regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo a que se vincula o servidor (art. 39, §3º, da CF/88), o que não ocorreu no caso dos autos; […] Apelo improvido. (Ap 0493872017, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/12/2017, DJe 08/01/2018) Ante o exposto, tendo em vista a ausência de previsão legal de Adicional de Insalubridade aos Policiais Militares, sendo vedado ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula Vinculante nº 37, “aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”, e a desnecessidade de realização de prova pericial para verificação das condições insalubres, é de se reconhecer que o Requerido se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo do direito do Autor, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, o que impõe a improcedência total da ação.

Ademais, o processo, dizem os clássicos, é um duelo de provas.

Nos autos vence quem melhor convence, daí porque todos, absolutamente todos os tradistas da prova em matéria cível e criminal se preocupam com o carácter nuclear da dilação probatória.

Parafraseando a Epístola de São Thiago, Apóstolo, processo sem provas é como um corpo sem alma.

A prova é, na verdade, o instituto artífice que modelará no espírito do magistrado os graus de certeza necessários para a segurança do julgamento.

A figura do juiz, sem anular a dos litigantes, é cada vez mais valorizada pelo princípio do inquisitivo, mormente no campo da investigação probatória e na persecução da verdade real.

De outro passo, verifica-se que o direito não pode revoltar-se contra a realidade dos fatos.

Por isso, o Juiz tem o dever de examinar "o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática" (MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1957).

Por fim, concluo que a matéria fática em questão foi exaustivamente debatida, apurada e sopesada no caderno processual.

Elementos probatórios, novos e antigos, foram sendo colhidos, e as partes também optaram por desprezar certos meios de prova, no que foram respeitadas, em homenagem ao princípio dispositivo.

O convencimento deste julgador formou-se a partir da aglutinação harmoniosa desses elementos.

Dispositivo - Ante o exposto, considerando o que dos autos consta e a fundamentação exposta alhures, nos termos do art. 371 c/c art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais, tendo em vista a ausência de previsão legal de Adicional de Insalubridade aos Policiais Militares do Estado do Maranhão, pois inaplicável a Lei Estadual nº 6.107/94 e a CLT, sendo vedado ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula Vinculante nº 37, “aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”, sendo desnecessária a realização de perícia para verificação das condições insalubres.

Condeno a parte Autora, ora sucumbente, ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (hum mil reais), ante o valor irrisório atribuído à causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, suspensa a exigibilidade em virtude dos benefícios da assistência judiciária gratuita concedidos ao Id 9013321, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sem a interposição de recursos voluntários, por não se tratar de sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496 do CPC), certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição.

São Luís/MA, 26 de janeiro de 2021.

MARCO AURÉLIO BARRETO MARQUES Juiz de Direito Auxiliar funcionando na 1ª Vara da Fazenda Pública