TJMA - 0800172-57.2022.8.10.0106

QUARTA CÂMARA CÍVEL GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800172-57.2022.8.10.0106 D E S P A C H O Vista à Douta Procuradoria-Geral de Justiça para as providências que entender necessárias, nos termos do art. 932, inciso VII, do CPC.

Após, voltem-me os autos conclusos.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data do sistema.

DESEMBARGADOR JOSÉ GONÇALO DE SOUSA FILHO Relator RS

COMARCA DE PASSAGEM FRANCA/MA - VARA ÚNICA   PROCESSO: 0800172-57.2022.8.10.0106 Autor (a): JOANA VITOR Advogado (s): Advogado/Autoridade do(a) AUTOR: JARDEL CARDOSO SANTOS - PI17435 Réu: BANCO BRADESCO SA Advogado (s): Advogado/Autoridade do(a) REU: LARISSA SENTO SE ROSSI - MA19147-A   SENTENÇA I.

Relatório Trata-se de “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANO MORAL” proposta por MARIA GOMES DE OLIVEIRA  contra BANCO BRADESCO SA, já qualificados nos autos do processo em epígrafe.

A parte autora alegou, em síntese, que recebe benefício previdenciário, mas que neste foram promovidos descontos ilegais pela parte requerida, em razão de um empréstimo consignado que alega não ter contratado, nº  346435863-3.  Com a inicial foram juntados documentos pessoais e extratos bancários.

Citado, o réu apresentou contestação e, em síntese, requereu a improcedência dos pedidos.

Alegou que dos extratos juntados pela parte autora, verifica-se que a cobrança é legítima, de modo que inexiste dever de indenizar.

Réplica apresentada.

Determinada a intimação das partes para informar a necessidade de produção de provas, em petição, o requerido pleiteou pelo depoimento pessoal da parte autora.  Os autos vieram conclusos.  É o relatório.   II.

Fundamentação  Trata-se de “AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, DANO MORAL” proposta MARIA GOMES DE OLIVEIRA  contra BANCO BRADESCO SA, já qualificados.  Inicialmente, indefiro o requerimento de depoimento pessoal da parte autora, uma vez que a comprovação da efetiva contratação do serviço questionado na inicial deve ser realizada mediante prova documental, na qual será atestada a regularidade da operação bancária. A realização da inquirição pessoal, nesse sentido, é medida protelatória, especialmente quando constato que a instituição financeira ré não apresentou nenhuma circunstância extraordinária a exigir esclarecimento pessoal da parte demandante, a qual já apresentou seus argumentos nas manifestações da exordial.  Inexistindo requerimento de outras provas, passo à análise das preliminares.  Quanto a preliminar de falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo, assevero que a necessidade dessa medida, como pressuposto para uma ação judicial, apenas é pertinente nas hipóteses legais, podendo, em caso contrário, violar o princípio constitucional do acesso à justiça, estipulado no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. E o caso em análise não está enquadrado no rol de casos que necessitam de prévio requerimento administrativo para que seja preenchido o requisito do interesse de agir.  Já no que diz respeito a preliminar de conexão de ações, também verifico que a impertinência do pleito, pois a insurgência mencionada na contestação refere-se a pactuação e a descontos distintos aos do contrato aqui rebatido.

Ademais, em relação a preliminar de inépcia da inicial, esta também não merece ser rejeitada.

Isso porque os documentos apresentados são os indispensáveis ao julgamento do pleito em questão.   Desse modo, rejeito as preliminares aventadas.   Ultrapassada a análise das preliminares e verificados os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, bem como as condições para o legítimo exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito.  Cumpre ressaltar ser incontroversa a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na hipótese vertente, uma vez que a parte autora amolda-se no conceito de consumidor e o réu no de fornecedor de produtos, na forma dos artigos 2º e 3º do referido diploma legal.

O enquadramento jurídico da discussão nestes autos é sobre a existência ou não de defeito no serviço realizado pelo banco requerido, pois não teria fornecido a segurança e cautela que legitimamente o consumidor esperava, nos termos do art. 14 do CDC, com falha na prestação do serviço.

Nesse sentido, o dispositivo legal supracitado dispõe que o fornecedor de serviços responde de forma objetiva, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos seus serviços, responsabilidade que somente será excluída se comprovada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro ou, ainda, nos casos fortuitos/força maior. É necessário pontuar que sobre o tema desta ação (contratos de empréstimos consignados), o Plenário do Tribunal de Justiça deste Estado julgou o mérito do Incidente de Demandas Repetitivas - IRDR nº 53.983/2016 e fixou 04 (quatro) teses jurídicas.

Fulcrado na necessidade de  uniformizar a jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, o art. 985 do CPC impõe a aplicação da tese firmada no incidente em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito, como é o caso dos autos, de modo que as 04 teses firmadas incidirão sobre esta demanda.

O teor das teses fixadas pode ser verificado no site da Corte por meio Núcleo de Gerenciamento de Precedentes – NUGEPNAC. Para maior elucidação da lide, transcrevo a seguir, veja-se: 1º TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” (grifos nossos) 2º TESE: “ Pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)”. (grifos nossos) 3ª TESE: (Aclarada por Embargos de Declaração): " Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE: "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

No caso, segundo a parte requerente, jamais firmou o contrato de título de capitalização com a parte promovida e, quanto a este aspecto, pontuo que seria impossível àquela produzir prova negativa, no sentido de comprovar que realmente não teria firmado o referido pacto, a chamada prova diabólica.

Tal encargo caberia à empresa demandada.

A parte promovida, por sua vez, não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo do direito da parte autora, uma vez que não trouxe provas do contrato firmado, do qual seriam originados os descontos questionados, ou mesmo apresentou qualquer documento que comprovasse a sua regularidade.

Assim, embora oportunizado ao requerido o direito de rechaçar a pretensão autoral, tal tarefa foi negligenciada.

Logo, ausente o regular instrumento contratual que daria suporte à relação jurídica, considera-se inexistente a contratação, pelo que reconheço a responsabilidade pela falha na prestação do serviço realizada pelo réu e tenho como irregular os descontos mensais pertinentes ao contrato aqui guerreado.

A instituição financeira limitou-se a afirmar que o contrato em questão é fruto de uma cessão de crédito realizada com outro banco, no caso o Pan.

Declarou que o contrato original possuía o cadastramento sob o nº 346435863-3, mas que após a cessão passou a possuir o controle sob o nº 438110306. e que este seria o possível motivo da autora não reconhecer a dívida.

Contudo, a afirmativa está dissociada de acervo probatório.

Em casos como o dos autos, não há como exigir que a parte autora forneça os documentos que atestem a inexistência de celebração de negócio jurídico entre ela e a instituição financeira, já que é impossível à parte produzir prova negativa, no sentido de atestar que não realizou o contrato gerador das cobranças discutidas.

Aqui, o ônus probatório é do promovido, e como explanado acima, este não logrou êxito em afastar os argumentos da inicial.

Logo, na medida em que o banco foi desidioso quando da prestação dos seus serviços, ele naturalmente deve assumir os riscos decorrentes dessa conduta, sobretudo porque aufere expressivos lucros com sua atividade.

Falho o sistema, quem deve arcar com suas consequências não é o consumidor, mas aquele que exerce a atividade empresarial, pois, em conformidade com o que preceitua a teoria do risco, este deve ser responsabilizado pelos danos decorrentes da sua conduta.

Sobre o tema, trago à colação o que dispõe o artigo 927 do Código Civil, verbis: Art. 927 .

Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único.

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Assinale-se, por oportuno, que a ocorrência de fraude, evento possível in casu não exime parte demanda da obrigação de reparar, notadamente porque o Superior Tribunal de Justiça – STJ, por meio do verbete sumular nº 479, pacificou a questão, responsabilizando os bancos por fortuito interno relativo a delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Entendeu o Tribunal da Cidadania pois, que é dever das instituições bancárias zelar pelo exercício de seu mister, competindo-lhe engendrar a triagem das informações por si recebidas no momento em que presta seus serviços.

No caso sob análise, entendo ter havido negligência da empresa requerida, mormente quando não tomou os cuidados necessários quando procedeu os descontos aqui debatidos.

Dessa forma, a instituição ré tem responsabilidade para com a parte autora, já que, com sua conduta desidiosa, causou-lhe danos que devem ser reparados.

Na espécie, considerando que a parte requerente foi alvo de descontos provenientes de uma contratação que não realizou, entendo indevidos os descontos promovidos pela instituição financeira.

Compete à instituição financeira adotar todas as cautelas necessárias quando da formalização de seus contratos de empréstimo.

Isso porque a segurança é elemento indissociável da atividade bancária.

Atinente ao pedido de repetição do indébito, entendo cabível. O CDC assim prevê: Art. 42. (...) Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Em se tratando de relação consumerista, não é necessário perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor, ou seja, é prescindível a comprovação da má-fé daquele que presta o serviço para que a repetição do indébito seja em dobro.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça – STJ fixou essa tese no julgamento dos embargos de divergência EAREsp 676608/RS, de relatoria do Miniustro Og Fernandes e julgado em 21/10/2020, restando superada, portanto, a Tese 07 da Jurisprudência em Teses do STJ, na qual para a dobra do pagamento fazia-se necessária a comprovação da má-fé do credor.

No caso em apreço, ficou constatado que o consumidor foi cobrado em quantia indevida, pois os descontos foram realizados sem amparo em negócio jurídico que os legitimasse.

Ademais, a ressalva de engano justificável constante do referido dispositivo legal aqui não se aplica. Vale ressaltar que o ônus de provar a existência de engano justificável é do fornecedor, e este como apontado acima, não apresentou nenhuma prova da adesão do consumidor ao contrato, fonte da cobrança do débito objeto desta lide.

Logo, se não há prova adequada da efetiva adesão da parte consumidora ao contrato aqui debatido, restou configurada a prática abusiva do fornecedor. E, diante da cobrança indevida, do efetivo pagamento e da inexistência de qualquer justificativa ao ocorrido, fulmina-se, desse modo, a boa-fé que deve permear toda relação contratual, e faz incidir a dobra do art. 42 da Lei n. 8.078 /90.

Cabível, desse modo, a declaração de inexistência do negócio jurídico, bem como a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente da parte demandante, conforme requerido na inicial.

No que se refere ao pedido de compensação em danos morais, entendo que não merece prosperar a pretensão da parte autora.

O dano moral consiste em uma violação a direito da personalidade, não pressupondo, necessariamente, dor e nem sofrimento.

Logo, uma vez comprovada a lesão, a indenização serve como meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial sofridos pela vítima.

Ocorre que, no caso dos autos, não restou comprovada nenhuma ofensa dessa ordem.

A parte autora não comprovou que os descontos tenham prejudicado seu patrimônio imaterial, como, por exemplo, prejudicado sua organização financeira, impedindo-a de honrar com seus compromissos.

O certo é que há, nos autos, uma narrativa genérica do abalo moral sofrido pela parte autora, de tal sorte que não se pode presumir que tais descontos tenham gerado abalo a sua honra, personalidade ou dignidade.

Nem mesmo em caso de fraude, o dano moral é uma decorrência automática (in re ipsa), entendendo o STJ que ele só se verifica quando houver uma inércia qualificada da instituição financeira para solucionar o problema, o que também não restou comprovado nos autos.

Ora, indenizável é o dano moral sério, aquele capaz de provocar uma grave perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de qualquer cidadão normal.

Há necessidade da individualização dos prejuízos à esfera íntima da parte autora que permitam aferir a violação de algum direito da personalidade, para além do inegável aborrecimento com a situação.

Não basta a mera existência de conduta ilícita do banco e a alegação genérica de abalo moral nas iniciais por conta da idade e condição socioeconômica da parte requerente.

E não é outro o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando a análise do dano extrapatriomonial, conforme se observa pelo julgado de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Kleber Costa Carvalho: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSUMIDOR.

CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

COBRANÇA DE TAXAS DE ANUIDADE DIFERENCIADAS POR SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS.

COBRANÇA INDEVIDA.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA. MERO DISSABOR.

INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL.

REFORMA DA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO. 1.

Inexistente prova inequívoca de celebração contratual para prestação de serviços adicionais diferenciados em contrato de cartão de crédito, forçoso reconhecer o defeito nos serviços prestados pelo banco requerido, exsurgindo sua responsabilidade civil objetiva (art. 14, CDC) e a necessidade de reparação pelo dano material. 2.

Havendo o lançamento indevido das tarifas de anuidade diferenciadas de cartão de crédito por serviços não contratados, é cabível a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas faturas mensais. 3.

Hipótese em que a repercussão do ilícito não causou negativações ou restrições creditícias em relação à dívida ilegal, motivo pelo qual é improcedente o pleito de reparação civil, mesmo porque os fatos narrados em sua inicial não desbordam dos dissabores normais do cotidiano humano nem implicam vilipêndio a direitos de personalidade. 4.

Apelo parcialmente provido. (TJ/MA - APELAÇÃO CÍVEL (198) 0830036-43.2017.8.10.0001 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL - RELATOR: DESEMBARGADOR KLEBER COSTA CARVALHO – 03/09/2021) Na situação sob análise, não restou comprovada nenhuma ofensa dessa ordem.

Há uma narrativa genérica do fato, de tal sorte que não se pode presumir que tais descontos tenham gerado abalo à honra ou à dignidade da parte requerente.

Ressalto que a autora já ingressou com 04 (quatro) ações contra instituições financeiras (ID 59900969), e a situação aflitiva em torno deste contrato não foi narrada.

Verifico que não há elemento concreto a impor a compensação pleiteada, frente a inexistência de demonstração de abalo psíquico ou mesmo qualquer agressão a seu direito personalíssimo.

Desse modo, não assiste razão à parte autora, já que não comprovou o dano moral sofrido, ônus que lhe cabia, nos termos do art. 373, I, do CPC.

No que tange ao pedido de reconvenção, tenho como improcedente.

O banco requereu a restituição da quantia em que alega ter creditado na conta bancária da autora.

Entretanto, o pleito é impertinente, pois não há qualquer comprovação de que os valores foram efetivamente depositados em favor da demandante.

O que decerto, caso houvesse essa comprovação nos autos, os pedidos desta demandada seriam julgados improcedentes e, não, parcialmente procedentes como o foram.

A condenação da autora na devolução de montante não recebido provocará, inclusive, enriquecimento ilícito em favor da instituição financeira.

III.

Dispositivo Por todo o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para: a) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes relativamente aos descontos questionados no contrato nº 346435863-3 b) condenar o banco requerido a cessar os descontos mensais, caso ainda estejam sendo efetuados na conta bancária da parte autora, no prazo de 05  (cinco) dias, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) para cada ato indevido (desconto), limitado ao montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e c) condenar a parte requerida à restituição, em dobro, dos valores descontados indevidamente da conta bancária da parte autora pertinente contrato nº  346435863-3 ,corrigido monetariamente a contar do efetivo prejuízo (Súmula nº 43 do STJ), acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula nº 54 do STJ), observado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC.

Ademais, julgo IMPROCEDENTE o pedido de compensação por danos morais. Também IMPROCDENTE o pedido de reconvenção.

Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento rateado das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados no patamar de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, ficando a exigibilidade de tais verbas suspensas em relação à parte autora em face dos benefícios da justiça gratuita.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Com o trânsito em julgado, havendo cumprimento voluntário, autorizo desde já a expedição do respectivo alvará judicial para levantamento da quantia ora imposta.

Após, arquivem-se com a respectiva baixa e anotações de praxe.

Em caso de interposição de recurso, intime-se a parte requerida para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, conforme art. 1.010, §1º do CPC. Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado com as nossas homenagens (art. 1.010, §3º do CPC).  Passagem Franca/MA, data do sistema.

Verônica Rodrigues Tristão Calmon Juíza de Direito Titular da Comarca de Passagem Franca/MA