TJPA - 0001964-12.2015.8.14.0301

AP e ReNe n.º 0001964-12.2015.8.14.0301 Sentenciante: JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL Apelante: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IASEB Apelada: ÉRIKA DO SOCORRO BORGES CALDAS Relator: DES.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM – IASEB em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por ÉRIKA DO SOCORRO REIS BORGES, julgou procedente a ação, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida, para tornar nulos os descontos compulsórios efetuados pelo réu, em folha de pagamento, relativos ao custeio do Plano de Assistência Básica à Saúde Social, incidentes à base de 6% (seis por cento), sobre seu vencimento, bem como condenou o apelante a restituição dos valores de forma retroativa até o limite de 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, conferindo natureza de tutela imediata à decisão, cominando multa de R$ 1.000,00 (hum mil reais) por mês de descumprimento até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Em sua exordial, a autora relata ser servidora efetiva do Município de Belém e, reiteradamente, sofre o desconto de 6% (seis por cento) sobre o total de suas remunerações para contribuição compulsória para o Plano de Assistência Básica à Saúde – PBASS do IPAMB O juízo a quo deferiu a antecipação de tutela para que fosse imediatamente suspensa a cobrança a título de custeio de Plano de Assistência Básica à Saúde e Social – PABSS, contida na Lei Municipal n° 7.984/1999, em relação ao requerente (id. 7068823).

Após o regular trâmite processual, foi proferida sentença julgando procedente ação para tornar nulo os descontos compulsórios efetuados pelo réu, condenando-lhe ao pagamento de restituição dos referidos valores de forma retroativa até o limite de 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da presente ação (7068828).

O Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Município de Belém – IASB interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de devolução dos valores de contribuição ao PABSS em razão do serviço ter sido disponibilizado e usufruído pelos servidores.

Alega a necessidade de modulação dos efeitos da sentença ao julgamento da ADI n.º 0004529-08.2017.8.14.0000.

Requer o conhecimento e provimento do recurso coma reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Sem contrarrazões de acordo com certidão de id. 7068844.

O Ministério Público de segundo grau emitiu parecer pronunciando-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo com a reforma da sentença para observância do constante do acórdão publicado nos autos da ADI n.º 0004529-08.2017.8.14.0000 (id. 9103868). É o relatório.

DECIDO.

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária, assim como da apelação cível e, desde já, afirmo que comporta julgamento monocrático, conforme estabelecem os arts. 932, incisos IV, b e VIII do CPC/2015 c/c 133, XI, b e d, do RITJPA.

A questão submetida a reexame e apelação cível perante este Egrégio Tribunal de Justiça consiste na validação da sentença que, em sede de Obrigação de Fazer, determinou que o Instituto de Previdência e Assistência do Município de Belém – IPAMB se abstivesse de descontar da remuneração das autoras, ora sentenciadas, a contribuição para assistência à saúde prevista no art. 46 da Lei Municipal n° 7.984/1999.

O dispositivo em comento assim dispunha: Art. 46 – A contribuição para o custeio da assistência à saúde terá caráter obrigatório para os servidores indicados no art. 25 desta Lei, sendo cobrada no percentual de quatro por cento da remuneração, excluída a gratificação natalina.

A propósito, sobre o tema, destaco decisão do C.

STF, sob a sistemática da repercussão geral no julgamento do RE 573540 (Tema 55), no mesmo sentido da decisão apelada, no qual fixou a tese de que “I - Os Estados membros possuem competência apenas para a instituição de contribuição voltada ao custeio do regime de previdência de seus servidores.

Falece-lhes, portanto, competência para a criação de contribuição ou qualquer outra espécie tributária destinada ao custeio de serviços médicos, hospitalares, farmacêuticos e odontológicos prestados aos seus servidores; II- Não há óbice constitucional à prestação, pelos Estados, de serviços de saúde a seus servidores, desde que a adesão a esses “planos” seja facultativa”, nos termos da ementa abaixo transcrita: “CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA, HOSPITALAR, ODONTOLÓGICA E FARMACEÚTICA.

ART. 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 62/2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

NATUREZA TRIBUTÁRIA.

COMPULSORIEDADE.

DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS.

ROL TAXATIVO.

INCOMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

I - É nítida a natureza tributária da contribuição instituída pelo art. 85 da Lei Complementar nº 64/2002, do Estado de Minas Gerais, haja vista a compulsoriedade de sua cobrança.

II - O art. 149, caput, da Constituição atribui à União a competência exclusiva para a instituição de contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas.

Essa regra contempla duas exceções, contidas no arts. 149, § 1º, e 149-A da Constituição. À exceção desses dois casos, aos Estados-membros não foi atribuída competência para a instituição de contribuição, seja qual for a sua finalidade.

III - A competência, privativa ou concorrente, para legislar sobre determinada matéria não implica automaticamente a competência para a instituição de tributos.

Os entes federativos somente podem instituir os impostos e as contribuições que lhes foram expressamente outorgados pela Constituição.

IV - Os Estados-membros podem instituir apenas contribuição que tenha por finalidade o custeio do regime de previdência de seus servidores.

A expressão "regime previdenciário" não abrange a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos. (RE 573540, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 EMENT VOL-02405-04 PP-00866 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 175-184).

Este Egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0004529-08.2017.814.0000, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Pará, declarou inconstitucional a expressão “caráter obrigatório” contida no art. 46 da Lei Municipal nº 7.984/1999: ADI.

CUSTEIO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELÉM.

IPAMB.

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO”.

ART. 46 DA LEI MUNICIPAL Nº. 7.984/99.

AFRONTA AO ART. 218 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. 1.

Dispõe a Constituição Federal (art. 194) e a Constituição Estadual (art. 261), que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. 2.

No que se refere à saúde, trata-se de um direito de todos, independentemente de contribuição, conforme disposição dos artigos 196 a 200 da CF/88 e arts. 263 a 270 da CE/89. 3.

O STF, no julgamento da ADI nº 3.106/MG, já pacificou a matéria quanto ao entendimento de que a instituição de contribuições compulsórias para o custeio da saúde, realizada pelos Estados, contraria o art. 149, § 1º, da Constituição.

Restou consignado, na ocasião, que contribuições dessa espécie somente são admissíveis quando forem voluntárias 4.

Seguindo o mesmo entendimento, mostra-se inconstitucional a exigência obrigatória da contribuição para o custeio do sistema de saúde dos servidores públicos do Município de Belém, por expressa violação ao art. 218 da CE/1989. 5.

A instituição compulsória da contribuição em questão, dá nítidos contornos tributários à exação, o que mais uma vez a torna inconstitucional, já que não cabe aos Estados-Membros e aos Municípios a criação de tributos, matéria esta exclusiva à União Federal. 6.

Certa é a declaração de inconstitucionalidade da expressão “caráter obrigatório”, hipótese amplamente permitida por nosso ordenamento em razão do princípio da parcelaridade, o qual permite expurgar do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferente do que ocorre com o veto presidencial (art. 66, §2º da CF). 7.

Trata-se, de interpretação conforme com redução de texto, nos mesmos termos em que o STF vem decidindo. 8.

Deste modo, seguindo a manifestação da douta Procuradoria-Geral do Ministério Público, DECLARO INCONSTITUCIONAL A EXPRESSÃO “CARÁTER OBRIGATÓRIO” contida no art. 46 da Lei nº 7.984/1999 do Município de Belém. 9.

Em razão da segurança jurídica e nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão ex nunc, assim tendo eficácia a partir da publicação do respectivo Acórdão deste Plenário. (2018.04877810-49, 198.695, Rel.

DIRACY NUNES ALVES, Órgão Julgador TRIBUNAL PLENO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2018-11-21, Publicado em 2018-12-03) (grifo nosso) Entendimento no mesmo sentido vem sendo adotado reiteradamente pela jurisprudência deste Tribunal: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ART. 475, I DO CPC.

SENTENÇA QUE CONFIRMOU A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA, DETERMINANDO A SUSPENSÃO DOS DESCONTOS REFERENTES AO PLANO DE ASSISTÊNCIA BÁSICA A SAÚDE - PABSSS.

IMPOSSIBILIDADE DE FILIAÇÃO OBRIGATÓRIA.

CONCESSÃO DA ORDEM TÃO SOMENTE PARA QUE O ENTE MUNICIPAL SE ABSTENHA DE EFETUAR DESCONTOS À CONTRIBUIÇÃO NOS VENCIMENTOS DA RECORRIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, PORÉM, IMPROVIDA.

SENTENÇA A QUO MANTIDA.” (2017.03177833-60, 178.539, Rel.

EZILDA PASTANA MUTRAN, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-17, Publicado em 2017-07-27) “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO.

SENTENÇA ILÍQUIDA PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA.

REJEITADA.

PRELIMINAR DE NULIDADE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEITADAS.

PRELIMINAR DE OFÍCIO.

ILEGITIMIDADE RECURSAL.

ACOLHIDA - CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA.

PLANO DE SAÚDE DE ASSISTÊNCIA BÁSICA À SAÚDE E SOCIAL-PABSS.

LEI MUNICIPAL.

NÃO CABIMENTO. 1- A sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública está sujeita ao duplo grau de jurisdição; 2- Nas relações jurídicas de trato sucessivo, o prazo decadencial do mandado de segurança renova-se mensalmente, cada vez que a dedução é praticada pela autoridade coatora.

Prejudicial de decadência rejeitada; 3- A sentença apenas concedeu a segurança para suspender o recolhimento da contribuição compulsória para o Plano de Assistência Básica à Saúde PABSS, motivo pelo qual falece o interesse recursal do apelante, não devendo ser conhecido o apelo nesse ponto; 4- A intimação do IPAMB, na pessoa de seu Procurador se apresenta como o exato cumprimento da determinação legal que reclama o recorrente, haja vista o Instituto representar a pessoa de direito público interessada na causa.

Preliminar de nulidade rejeitada; 5- Devem ser sopesados o prejuízo que a decisão pode causar à parte, bem como a necessidade da intervenção judicial como forma de colocar o postulante em situação mais vantajosa do que aquela inicialmente alcançada com a decisão, o que não é o caso do Município de Belém.

Preliminar de ilegitimidade recursal acolhida; 6- A insurgência do impetrante não é contra lei em tese, mas contra o ato administrativo concreto, isto é, o desconto compulsório da contribuição para o PABSS, imposto por lei municipal.

Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada; 7- A União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de interesse das categorias profissionais, sendo delegada a competência tributária sobre previdência e assistência social.

Inteligência do §1º e caput do art. 149, CF/88; 8- A lei municipal nº 7.984/99, que institui a cobrança compulsória de contribuição para custeio dos serviços de saúde dos servidores públicos, por aferir obrigação no pagamento, guarda feição tributária e por isso sofre aplicação do art. 149, da CF/88.

Precedentes do STF; 9- No caso dos autos, a contribuição compulsória estabelecida pela lei municipal 7.984/99, visa custear assistência à saúde, tal como disposto expressamente em seu art. 46, o que a torna inconstitucional, na parte que obriga o servidor a referido pagamento, vez que não é dado ao ente municipal instituir tributos de ordem da saúde; 10- Reexame necessário conhecido e apelação em parte conhecida.

Apelo desprovido; Sentença confirmada em reexame necessário.” (2017.03070936-69, 178.461, Rel.

CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-07-17, Publicado em 2017-07-26) “APELAÇÃO CIVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C PEDIDO DE RESSARCIMENTO.

CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA PARA O CUSTEIO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

IPAMB.

A JURISPRUDÊNCIA DO STF É PACÍFICA DO SENTIDO DE QUE É VEDADO AOS ENTES MUNICIPAIS E ESTADUAIS INSTITUIR CONTRIBUIÇÃO PARA ASSISTÊNCIA À SAÚDE A SER PAGA PELOS SEUS SERVIDORES DE FORMA COMPULSÓRIA.

RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDA.

SENTENÇA CONHECIDA E IMPROVIDA.

I –(...) II - Os Estados-Membros não podem contemplar como benefícios, de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, por afronta à legislação fundamental que a União fez editar no desempenho legítimo de sua competência (Lei 9.717/1998), serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica social e farmacêutica.

Precedente do STF.

ADI 3106.

III- Paradigma que se aplica aos municípios.

IV - O recolhimento indevido do tributo enseja a sua restituição ao contribuinte, à luz do disposto no art. 165, do Código Tributário Nacional.

V - Reexame Necessário e Recurso de Apelação conhecidos e improvidos, à unanimidade. (2017.02829075-92, 177.731, Rel.

ROBERTO GONCALVES DE MOURA, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 2017-06-19, Publicado em 2017-07-06).

Assim, não merece reparo a sentença de 1º grau no ponto referente ao reconhecimento da suspensão do desconto na sua remuneração, considerando que somente de forma facultativa é possível a contribuição com finalidade de custear a prestação de serviços médicos, hospitalares, odontológicos e farmacêuticos pelos Municípios, sendo, portanto, indevido o desconto compulsório na remuneração do autor.

Entretanto, é imperiosa a necessidade de reforma parcial da sentença apenas para que o seu ajuste no ponto referente a restituição dos valores e forma retroativa até o limite de 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da presente demanda.

Nesse aspecto, observo que na data do julgamento da sentença ora examinada já havia sido julgada a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (Processo n.º 0004529-08.2017.8.14.0000), em que se reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “caráter obrigatório” constante no artigo 46, da Lei n.º 7.984/1999, e em sede de embargos de declaração o Tribunal Pleno decidiu o seguinte: “mantendo a declaração de efeito ex nunc, acrescentando que o marco temporal a conferir vigência à data em que foi afirmada a inconstitucionalidade da expressão de caráter obrigatório, presente no art. 46 da Lei Municipal nº. 7.984/99, será a conclusão do julgamento da presente ADI em 21/11/2018, reconhecendo a impossibilidade de repetição das contribuições recolhidas junto aos servidores do Município de Belém, até a referida data, nos exatos termos da ADI nº. 3.106/MG do STF, ressalvadas as ações ajuizadas até o dia referido e que transitaram em julgado.” Desse modo, considerando que a declaração de inconstitucionalidade relativa à temática em questão adotou modulação de efeito ex nunc e erga omnes, e sendo matéria de ordem, é imprescindível que seja avaliada no julgado do reexame.

Portanto, é devida a reforma do Acórdão que conheceu o reexame necessário, para, atendendo os efeitos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, modificar a sentença no que tange aos efeitos pecuniários, sendo possível a cobrança somente de valores descontados após o julgamento da ADI (21/11/2018), caso a pessoa não tenha aderido ao plano.

Assim sendo, hei por bem em reformar a sentença de 1º grau, apenas para determinar que a restituição dos descontos seja a partir a data de 21/11/2018, julgamento da ADI n.º 0004529-08.2017.8.14.0000, mantido integralmente os demais comandos sentenciais.

Ante o exposto, com fulcro no que dispõem os arts. 932, incisos IV, b e VIII, do CPC/2015 c/c 133, XI, b e d, do RITJPA, CONHEÇO DO APELO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar que a restituição dos descontos seja a partir da data de 21/11/2018, mantido integralmente os demais comandos sentenciais, e CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, pelos fundamentos acima mencionados.

Após o decurso do prazo recursal sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e dê-se a baixa na distribuição.

JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator