TJPA - 0533630-37.2016.8.14.0301

Processo n° 0533630-37.2016.8.14.0301 22/29 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Comarca: Belém/Pará Apelante: Y.

Yamada S/A Comércio e Indústria Advogado: Tiago Baggio Lins - OAB/PA 14.904-A Apelado: Estado do Pará Procurador: Gustavo Vaz Salgado Relator: Des.

Roberto Gonçalves de Moura EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).

ALÍQUOTA DIFERENCIADA PARA ENERGIA ELÉTRICA.

ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO.

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 10, I, DA LEI N° 7.883/89.

COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR AO ATRIBUÍDO AOS SERVIÇOS E OPERAÇÕES COMUNS.

VIOLAÇÃO DO ARTIGO 155, § 2°, III, DA CR/88, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 714.139 (TEMA 745).

REDUÇÃO DA ALÍQUOTA PARA O PERCENTUAL GERAL.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

DEMONSTRAÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO.

CONTRIBUINTE DE DIREITO.

LEGITIMIDADE PARA POSTULAR O PAGAMENTO FEITO A MAIOR, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

APURAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL referente à sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém/PA que, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, proc. nº 0533630-37.2016.8.14.0301, ajuizada por Y.

YAMADA S/A COMÉRCIO E INDÚSTRIA, em desfavor do ESTADO DO PARÁ, julgou improcedente o pedido.

Em suas razões (id nº 6642655, págs. 1/35), esclareceu a apelante que é pessoa jurídica de direito privado e, conforme estabelece seu contrato social, exerce a atividade de pesca de peixes em água salgada, esclarecendo que, para exercer sua atividade comercial, necessita do fornecimento de energia elétrica, bem como dos serviços de telecomunicação, em especial telefone e internet.

Afirmou que sobre tais serviços indispensáveis e essenciais (energia), o apelado, no exercício de sua competência tributária, instituiu o ICMS prevendo a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) nas operações com energia elétrica (cf. art. 20, inciso II do RICMS/PA).

Acrescentou que promoveu a juntada de algumas de suas faturas de sua conta de energia elétrica, as quais comprovam a incidência do ICMS na alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Defendeu que a aplicação dessa alíquota que incide sobre o fornecimento de energia elétrica (25%), está sendo realizada sem observância da Constituição Federal e da recente jurisprudência do STF, que já apreciou a questão.

Destacou a obrigatoriedade de aplicação do princípio da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria tributária pelo ICMS e a violação perpetrada pelo Estado do Pará.

Fez considerações sobre a fiscalidade e a extrafiscalidade.

Destacou a adoção expressa pelo Estado do Pará do princípio da seletividade.

Discorreu sobre a possibilidade de controle judicial em matéria de seletividade no ICMS.

Acrescentou que, com a procedência da ação, inegavelmente terá direito à restituição do todo o ICMS que indevidamente recolheu, visto que, sendo inconstitucional o imposto pago, ante a indevida exigência do apelado (alíquota de 25%) e declarada a inexistência de relação jurídico tributária para a cobrança da exação nos termos como exigido, será imperiosa a repetição de indébito dos valores ilegalmente cobrados e pagos em até 5 (cinco) anos anteriores a data de ajuizamento desta ação.

Aduziu que, por meio das faturas de energia elétrica que instruem a ação e foram devidamente pagas, comprovou que recolheu e continua recolhendo o ICMS incidente sobre a energia elétrica no percentual de 25% (vinte e cinco por cento).

Ao final, requereu o recebimento, processamento e o conhecimento do presente recurso, devendo lhe ser dado provimento para reformar a sentença monocrática, a fim de que seja julgada totalmente procedente a ação originariamente proposta.

Apelo tempestivo e preparado (id. 6642659, pág. 1).

O juízo de 1º grau recebeu a apelação em seu duplo efeito (id nº 6642660).

O Estado do Pará apresentou contrarrazões à apelação (id nº 6642664) refutando os argumentos apresentados pela empresa apelante.

Sustentou a impossibilidade de o Poder Judiciário tomar o lugar do Legislativo em matéria de sua competência exclusiva para fixar alíquota diferente da escolhida pela lei.

Quanto ao pedido de repetição de indébito, defendeu a necessidade de comprovação de que a apelante não repassou o encargo financeiro para os demais elos da cadeia comercial, destacando que, no caso dos autos, não há prova nem de que o repasse do ônus tributário ao consumidor final não tenha ocorrido, tampouco de que, tendo ocorrido, tenha o contribuinte de fato autorizado a postulação judicial da repetição.

Ao final, requereu o não provimento do recurso.

Os autos foram remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça e redistribuídos à minha relatoria (id nº 6777011). É o relatório necessário.

Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, eis que tempestivo e preparado, conheço o recurso e passo a sua apreciação.

O presente recurso comporta julgamento monocrático na forma do artigo 932, IV, “b” do CPC[1].

Com a ação intentada, postulou a apelante/autora o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigos 12, III, “a”, da Lei Estadual nº 5.530/89, que fixou alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do Imposto sobre Circulação de Mercadoras e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica, bem como que fosse determinado a aplicação da alíquota do tributo em 17% (dezessete por cento), além de lhe ser concedida a repetição de indébito dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da lide.

A controvérsia meritória tratada nos autos versa a respeito da constitucionalidade da legislação paraense que trata sobre a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica, dado que a apelante sustenta a incompatibilidade do percentual fixado com os artigos 150, II e 155, § 2º, III, da Constituição da República, verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; Ao dispor sobre a alíquota incidente sobre energia elétrica neste Estado, dispõem o artigo 12, “a”, III, da Lei Estadual nº 5.530/89 que: Art. 12.

As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte forma: (...) III - a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); a) nas operações com energia elétrica; Embora a dicção do artigo 155, § 2º, III, da CR/88, possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal possuem a mera faculdade de adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços sujeitos à tributação, a análise mais acurada do dispositivo conduz a conclusão diversa.

Vale destacar que não se mostra lógico o Estado tributar bens essenciais sem qualquer critério.

Tratando-se de energia elétrica, há expressa previsão no sentido da essencialidade do serviço, conforme dicção do artigo 10, I, da Lei nº 7.883/89, in verbis: Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; No caso, uma vez feita a opção pelo legislador estadual ao princípio da seletividade, revela-se obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade do bem ou serviço.

Em outras palavras, quanto maior a essencialidade, menor deve ser a alíquota do imposto.

Ao discorrer sobre o tema, ensina a doutrina que: “A seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza.

Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto.

A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva.” (PAULSEN, Leandro Curso de direito tributário completo/11. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020, Livro Digital, pág. 225).

Com essas considerações, observa-se que a Lei Estadual nº 5.530/89, no reproduzido artigo 12, III, “a”, deixou de atender ao comando do artigo 155, § 2º, III, da CR/88, posto que previu alíquota maior para um serviço essencial.

Ademais, analisando a norma estadual, percebe-se que a alíquota do ICMS sobre operações internas e interestaduais é de 17% (dezessete por cento), conforme o seu artigo 12, VII, verbis: Art. 12.

As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na seguinte forma: (...) VII - a alíquota de 17% (dezessete por cento), nas demais operações e prestações.

Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica, considerando-se ser tal serviço dotado de essencialidade.

Não é por outra razão que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139, de relatoria do Min.

Marco Aurélio (Tema 745), em sessão virtual no período de 12.11.2021 a 22.11.2021, assentou em repercussão geral que: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" Nesse cenário, no caso, verifica-se que o legislador estadual criou fator de discriminação que sem dúvida infringe o direito do consumidor.

Assim, dado que se mostra justo na espécie desconsiderar a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica, forçoso admitir que o ICMS de que trata os autos originários deve recair na regra geral de 17% (dezessete por cento) sobre as prestações e operações comuns.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Efetuado o pagamento indevido, surge o direito ao ressarcimento.

Isto porque, tratando-se de relação jurídica tributária, o contribuinte não age por liberalidade, mas estritamente por força de lei, sendo que o adimplemento de uma obrigação indevida implica em enriquecimento sem causa do suposto credor em detrimento do suposto devedor.

O pedido de restituição de indébito tributário se encontra previsto no artigo 165 do Código Tributário Nacional (CTN), associando-se a ele apenas a demonstração de que o pagamento foi indevido, o que exige análise da legislação relativa ao tributo objeto de restituição.

De outra feita, não há nenhuma necessidade de lei ordinária autorizadora para tal, dada a autoaplicabilidade do dispositivo, verbis: Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Sobre o tema, valho-me da doutrina de Sacha Calmon, que reproduzo a seguir: “Seja o erro de direito, seja de fato, o tributo pago indevidamente comporta restituição (ou compensação com futuros recolhimentos).

Entenda-se erro de direito como aquele decorrente de equívoco sobre a existência, interpretação ou aplicação da norma jurídica.

Lado outro, erro de fato é o equívoco acerca de circunstância material, não se referindo direta e necessariamente com a norma jurídica.

Erros materiais e alterações judiciais sobre o an e o quantum debeatur igualmente autorizam a restituição do tributo indevidamente pago ou a repetição do indébito.

Pode ocorrer, após o pagamento, que os tribunais venham a declarar ilegal ou inconstitucional a lei fundante da tributação.” (Coêlho, Sacha Calmon Navarro Curso de direito tributário brasileiro. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, Livro Digital, pág. 912).

De acordo com o exposto ao norte, o sujeito passivo da obrigação tributária tem direito à restituição.

De regra, é o próprio contribuinte que suporta o ônus do tributo, legitimando-se, portanto, para a repetição de eventual débito tributário.

No caso, considerando-se que a própria apelante é quem suporta o ônus da obrigação tributária discutida, visto que ela é quem efetua o pagamento da fatura de energia elétrica com alíquota com inconstitucionalidade reconhecida pelo Pretório Excelso, dá-se que possui legitimidade à repetição do indébito, mesmo porque se enquadra no conceito de contribuinte de direito previsto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)[2].

Nesse diapasão, considera-se que a apelante possui direito à repetição de indébito dos valores pagos a maior a título de ICMS incidentes sobre energia elétrica, respeitada a prescrição quinquenal a ser apurada em liquidação de sentença.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido autoral, motivo por que deve ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) referente ao ICMS incidente no consumo de energia elétrica da apelante em todas as Unidades Consumidoras vinculadas ao seu CNPJ, assegurando-lhe o direito à repetição de indébito de valores pretéritos pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal, e a serem apurados mediante liquidação de sentença.

Publique-se.

Intimem-se.

Advirto que em caso de interposição de recurso ao Colegiado, o recorrente estará sujeito à multa de até 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa em caso de manifesta inadmissibilidade ou improcedência (art. 1.021, § 4º do CPC), bem como em penalidade por litigância de má-fé (artigos 80, VII c/c 81, ambos do CPC). À Secretaria para as devidas providências.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 – GP.

Belém/PA, 7 de dezembro de 2021.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Relator [1] Art. 932.

Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [2] Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.