TJPA - 0800702-09.2024.8.14.0000

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 0800702-09.2024.8.14.0000 AGRAVANTE: DAELEN FREITAS PEREIRA ADVOGADO: ROBERTO CAVALLEIRO DE MACEDO JUNIOR (OAB/PA nº 13.736) AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MOCAJUBA RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É pacifico que que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame, que somente se convolaria em direito à medida que, dentro do prazo de validade do concurso, se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função; 2.

Em análise aos autos verifica-se que conforme a Tabela de Cargos apresentada pela FADESP, banca organizadora do Concurso Público - Edital N.º 001/2020-PMM, foram ofertadas 15 (quinze) vagas de ampla concorrência para o cargo de Enfermeiro da Prefeitura Municipal de Mocajuba; 3.

Ocorre que a candidata foi aprovada e classificada na 23ª (vigésima terceira) colocação, fora das vagas destinadas à ampla concorrência; 4.

Cumpre ressaltar que a contratação de servidores temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República. 5.

Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de efeito suspensivo interposto por DAELEN FREITAS PEREIRA, contra decisão interlocutória proferida pelo MM.

Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Mocajuba, nos autos da Ação Ordinária de Nomeação em Cargo (processo nº 0801938-23.2023.8.14.0067), que indeferiu o pedido de tutela antecipada, nos seguintes termos: “(...) Neste contexto, não havendo elementos conducentes a demonstrar a preterição da ordem de nomeação dos candidatos, INDEFIRO, por ora, o pedido liminar, por não vislumbrar a prima facie a verossimilhança da tese autoral apresentada.

Como consequência, DETERMINO: (i) DEFIRO, por ora, os benefícios da justiça gratuita, fazendo a ressalva de que a parte Requerida poderá, se assim entender, fazer jus do incidente previsto no art. 100 do CPC; (ii) Outrossim, nos termos do §4º do artigo 334 do CPC, recebo a petição inicial e determino a CITAÇÃO do(s) réu(s) com advertência que poderá(ão) oferecer contestação, sob as penas da lei, consoante artigo 335, inciso III do CPC, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial seguirá a regra prevista no artigo 231 do CPC, destacando-se que se for Fazenda Pública a parte Requerida terá o prazo dobrado (art. 183, CPC); (iii) Fica facultado desde já à parte Requerida, caso entenda, em homenagem aos princípios da celeridade processual, boa fé objetiva e economia processual, apresentar proposta objetivando a conciliação neste processo, e, em caso de apresentação será submetido a apreciação da parte autora para eventual concordância e em seguida homologação e extinção do feito; (iv) Fica desde já autorizada a prerrogativa do artigo 212, §2º do CPC, caso seja requerido pelo(s) Autor(es); (v) Em sendo alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, intime-o para manifestar no prazo de 15 (quinze) dias; (viii) Após conclusos.” (Id. 17719000) Inconformada, a autora interpôs o presente Agravo de Instrumento (Id. 17747045).

Em suas razões, relata a agravante que realizou o Concurso Público promovido pela Prefeitura de Mocajuba, no qual foram ofertadas 15 (quinze) vagas para o cargo de Enfermeiro, conforme edital nº 01/2020-PMM, sendo aprovada na 23ª (vigésima terceira) colocação.

Informa que, apesar de terem sido nomeados os 15 (quinze) classificados, ocorreram 03 (três) desistências e foram preenchidas 05 (cinco) vagas de forma precária, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso.

Afirma que, se forem consideradas as desistências e as contratações temporárias, o número de vagas disponíveis para o cargo de enfermeiro seriam 23 (vinte e três), passando a autora a ter direito líquido e certo à nomeação, razão pela qual requer a reforma da decisão agravada para determinar sua imediata nomeação e posse no cargo pretendido.

Em decisão Id. 17778623, indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Apesar de devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões (Id. 18751422).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Estadual opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 19232988). É o Relatório.

DECIDO A EXMA.

DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o presente Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015, do NCPC.

Primeiramente, é de suma importância destacar que este momento processual se presta, apenas e tão somente, para analisar o acerto ou desacerto da decisão guerreada.

As questões ainda não submetidas à apreciação do Juízo da causa não são passíveis de análise sob pena de supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, diante da vedação pelo nosso ordenamento jurídico.

O cerne do recurso gira em torno da análise do direito da agravante em ter deferido seu pedido de tutela antecipada para nomeação no cargo de enfermeira da Prefeitura Municipal de Mocajuba.

Pois bem.

Sabe-se que a tutela antecipada é o ato do magistrado por meio de decisão que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito, quer em primeira instância quer em sede de recurso e, para a concessão da medida de urgência faz-se imprescindível a presença de requisitos previstos em lei, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

Necessário, ainda, que não haja perigo de irreversibilidade da medida, consoante previsão do art. 300 do Código de Processo Civil.

Nesta seara, os fatos e o direito trazidos pela peça de ingresso devem demonstrar cabalmente ao magistrado o preenchimento das exigências legais, exigindo o exercício de parcimônia e equilíbrio na análise do feito, sob pena de banalização da medida.

O termo “probabilidade de direito” deve ser entendido como a existência de prova suficiente a convencer o juiz de que as afirmações expostas na petição inicial são passíveis de corresponder à realidade.

Por outro lado, o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, exige a configuração de que se não concedida a medida, seja impossível o retorno ao status quo e que, mesmo sendo viabilizado, a condição econômica do réu não garanta que isso ocorrerá ou os bens lesados não sejam passíveis de quantificação de maneira a viabilizar a restituição integral dos danos causados.

Em que pese a agravante afirmar estarem presentes tais requisitos, ante as desistências e contratação precária de profissionais para o mesmo cargo, não lhe assiste razão.

Com efeito, acerca do tema, a jurisprudência é pacífica no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação durante o prazo de validade do certame, que, somente se convolaria em direito à medida que, dentro do prazo de validade do concurso, se verificasse a contratação de pessoal, seja pela inobservância da ordem de classificação ou, pela contratação de pessoal de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE n. 837.311/PI (Rel.

Min.

Luiz Fux) em sede de repercussão geral reconhecida (TEMA 784).

Vejamos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO.

CONTROVERSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME TEMA 784.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2- quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3- quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. (STF - RG RE: 837311 PI - PIAUÍ, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 20/11/2014, Data de Publicação: DJe-236 02-12-2014) Em análise aos autos verifica-se que conforme a Tabela de Cargos apresentada pela FADESP, banca organizadora do Concurso Público - Edital n.º 001/2020-PMM, foram ofertadas 15 (quinze) vagas de ampla concorrência para o cargo de ENFERMEIRO da Prefeitura Municipal de Mocajuba (Id. 17719000 – Pág. 87).

Ocorre que a candidata foi aprovada na 23ª (vigésima terceira) colocação, fora das vagas destinadas a ampla concorrência.

Vale frisar que, as alegadas 03 (três) desistências não restaram comprovadas nos autos, porém, ainda que o fossem, a apelante alcançaria apenas a 20ª (vigésima) colocação, permanecendo fora do número de vagas ofertadas.

Assim, não resta patente o alegado direito subjetivo da recorrente a ser nomeada e empossada no cargo pretendido.

Nesse sentido, colaciono julgados deste E.

Tribunal de Justiça.

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO.

FATO QUE NÃO GERA DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

MOMENTO DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO QUE DEVEM OCORRER DE ACORDO COM A CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO UNÂNIME. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0800774-64.2022.8.14.0000 – Relator(a): ROBERTO GONCALVES DE MOURA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 17/07/2023) EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ARGUIÇÃO DE PRETERIÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E DIREITO À RESERVA DE VAGA.

NÃO ACOLHIDA.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1.

Alegação de direito à reserva de vaga de candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas para o cargo efetivo de Professor de Educação Básica I - Educação infantil - Ciclos Iniciais - Zona Urbana, no Concurso Público Edital Nº 001/2017, realizado pelo Município de Parauapebas – Pará. 2.

Conforme tese firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 837311(Tema 784), os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não possuem direito subjetivo à nomeação e devem aguardar a conveniência e oportunidade da Administração Pública, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não ocorreu no caso em discussão. 3.

Em que pese a recorrente tenha sido aprovada na 132ª colocação, não foi classificada dentro do número de vagas estabelecidas no certame, cujo Edital previu apenas 85 vagas para o cargo pretendido. 4.

A paralela contratação de servidores temporários realizada no prazo de vigência do concurso não implica necessariamente em preterição à ordem de classificação.

Os temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art.37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 5.

Impossibilidade de se reconhecer direito subjetivo à nomeação pela simples afirmação de necessidade de servidor para o mesmo cargo e polo em que a impetrante concorreu, o que poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário. 6.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. À UNANIMIDADE. (TJPA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Nº 0806035-78.2020.8.14.0000 – Relator(a): MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA – 1ª Turma de Direito Público – Julgado em 06/03/2023) Ademais, a contratação de temporários não importa em preterição de candidato aprovado em concurso público, porquanto nesta modalidade de especial de investidura, o agente exerce apenas função pública. É dizer que não há ocupação de cargo na estrutura administrativa, dada a precariedade do vínculo, conforme consta no permissivo constitucional previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República.

Nesse sentido, o STJ já sedimentou entendimento que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).

Desse modo, conforme o entendimento das Cortes Superiores, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, tampouco indicativo de existência de cargo vago.

Outrossim, diante da não comprovação, neste momento processual, do surgimento de vagas para o cargo pleiteado, em número suficiente para alcançar a classificação da agravante, a expectativa desta não se convolou em direito à nomeação.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e na esteira do parecer ministerial, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo incólume a decisão agravada que indeferiu a tutela antecipada.

Intime-se.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora